Sicherheitsleistung bei Abschlagszahlung

Rechtslage zuletzt geprüft am: 24.5.2023 | Ratgeber - Baurecht, Architektenrecht Mehr zum Thema: Baurecht, Architektenrecht, Abschlagszahlung, Sicherheitsleistung, Bauträger, Zurückbehaltungsrecht, Vertragserfüllung

Die Verbraucher-Vertragserfüllungs-Sicherheit

Zum Schutze des Verbrauchers insbesondere vor einer Insolvenz des Bauunternehmers bzw. Bauträgers und eines Steckenbleibens des Baus wurde durch das Forderungssicherungsgesetz (in Kraft getreten 01.01.2009) die Vorschrift des § 632a Abs. 3 BGB eingefügt seit 1.1 2018 § 650m BGB. Diese Norm ist anwendbar, wenn der Besteller Verbraucher ist und der Vertrag auf die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks gerichtet ist. Bloße Instandhaltung reicht nicht, Instandsetzung aber schon, wenn die betreffenden Arbeiten für das Bauwerk so wesentlich sind, dass sie den Arbeiten bei einer Neuerrichtung vergleichbar sind. Dies setzt eine feste Verbindung mit dem Bauwerk voraus. Keine Voraussetzung ist, dass das Bauwerk ohne die nachträglichen Arbeiten nicht funktionsfähig wäre, vergleiche BGH, NJW 1999, 2434 zum Begriff des Bauwerks.

AGB können beim Verbrauchervertrag unwirksam sein

Ein eigener durchsetzbarer Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 650m BGB besteht nicht, so dass keine Klage auf Sicherheitsleistung möglich wäre, nur die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gem. § 273 BGB. Allerdings können Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Unternehmers, die beim Verbrauchervertrag nicht auf die gesetzliche geschuldete Sicherheitsleistung eingehen, unwirksam sein, weil sie den Verbraucher von der Geltendmachung seiner entsprechenden Rechte abhalten können, BGH, NJW 2013, 219. Bei Bauträgerverträgen besteht der erste Anschein, dass die einzelnen Klauseln vom Bauträger gestellt sind. Die Fälligkeitsregelung im Notarvertrag sollte daher die Sicherheitsleistung vorsehen. Die Verpflichtung zur Rückgewähr der Sicherheitsleistung sollte – durch eine vom Ratenplan gesonderte Regelung – von der Fertigstellung abgekoppelt und nur von der Abnahmereife abhängig gemacht werden.

Ist der Vertragspartner des Bauunternehmers oder Bauträgers ein Unternehmer gem. § 14 Abs. 1 BGB, entfällt zwar die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung. Es bleibt aber bei den Pflichten gem. § 650v BGB, insbesondere den besonderen Sicherungspflichten des Bauträgers aus der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV). Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Verbraucher gem. § 13 BGB ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann zumindest dann Verbraucherin sein, wenn sie nicht nur aus Unternehmern besteht, so OLG München, NJW 2008, 3574 in Abweichung von der untergerichtlichen Rechtsprechung. Kürzlich hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, unter deren Gesellschaftern sich zumindest eine juristische Person befinde, nie Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB sei, BGH VII ZR 269/15.

Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung setzt Mangelfreiheit voraus

Die vom Unternehmer grundsätzlich bei der ersten Abschlagszahlung zu leistende Sicherheit beträgt 5 % des gesamten Vergütungsanspruchs. Sie ist zu erhöhen, wenn sich der insgesamt zu leistende Vergütungsanspruch durch Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags, zum Beispiel Sonderwünsche bzw. Nachträge, um mehr als 10 % erhöht. Die Höhe der ersten Abschlagsrechnung muss dem Wertzuwachs beim Besteller entsprechen bzw. dem Bautenstand entsprechen und gemäß den Raten in § 3 Abs. 2 MaBV zusammengesetzt sein.

Die Sicherheitsleistung soll das Interesse des Verbrauchers an der rechtzeitigen Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel schützen. Umfasst werden daher auch Ansprüche aus Verzug wegen verspäteter Herstellung, nicht aber Mängelansprüche nach Abnahme bzw. unberechtigter Abnahmeverweigerung, BT-Drs. 16/511 S. 15. Dadurch, dass die Sicherheit nach § 650m Abs. 2 BGB auch Ansprüche wegen verspäteter Herstellung abdeckt, geht sie über die besonderen Sicherungspflichten des Bauträgers gemäß § 3 MaBV hinaus.

Die Sicherheit kann entweder durch Einbehalt des Verbrauchers oder durch Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. In der Regel wird die Sicherheit durch Einbehalt des Verbrauchers von der ersten Abschlagszahlung geleistet.

Der Unternehmer bzw. Bauträger kann insbesondere nach § 650m Abs. 2 BGB verlangen, dass der Einbehalt dadurch zu erbringen ist, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zum Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält. Der Unternehmer braucht sich insofern nicht auf eine andere Sicherheitsleistung verweisen zu lassen. Eine Zahlung des gesamten Abschlags ohne Einbehalt bedeutet nicht ohne weiteres einen Verzicht des Verbrauchers auf die Sicherheit. Ein solcher Verzicht ist zwar möglich, nicht aber im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Unternehmers.

Dem Verbraucher soll nicht das wirtschaftliche Risiko der Vertragsdurchführung aufgebürdet werden

Der Verbraucher braucht den Unternehmer nicht zur Sicherheitsleistung aufzufordern. Im Gegensatz zu anderen baurechtlichen Sicherheitsleistungen ist eine solche Aufforderung hier gerade nicht erforderlich. Denn dem Verbraucher soll nicht das wirtschaftliche Risiko der Vertragsdurchführung aufgebürdet werden. Alternativ kann die Sicherheit aber auch durch Garantie oder sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Eine entsprechende Gestaltung sollte vertraglich niedergelegt werden. Die Kosten der Sicherheit hat der Unternehmer bzw. Bauträger zu leisten. Auch eine Verzinsung des Einbehalts sieht das Gesetz nicht vor. Der Einbehalt bleibt vielmehr bis zum Wegfall des Sicherungszwecks, also in der Regel bis zur Abnahme, im Vermögen des Verbrauchers.

Wird die Sicherheit durch den Bauunternehmer bzw. Bauträger nicht gestellt, kann der Verbraucher ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB an der Abschlagszahlung insgesamt geltend machen. Insbesondere können Vertragserfüllungssicherheiten für wesentliche Mängel am Gemeinschaftseigentum unter Beachtung bestimmter Vorkehrungen auch durch die Wohnungseigentümergemeinschaft verwendet und verwertet werden.

Bezüglich der Mängel stehen dem Verbraucher nach Abnahme weitere Wege zur Verfügung, so die Klage auf Mängelbeseitigung, auf Kostenvorschuss oder auf Aufwendungsersatz nach berechtigter Selbstvornahme, sowie Schadensersatz. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an der Vertragserfüllungssicherheit nach der Abnahme könnte insofern zu einer Übersicherung führen.