einstweilige Verfügung treuwidrig?

Hallo Philosoph,

aus welcher Norm ergibt sich Ihrer Meinung nach bitte, dass eine Privatperson während Ihres Urlaubs Ihre Post leeren und bearbeiten muss? Wir haben dazu nichts gefunden. Die Betroffene war mit ihrem Partner eine Woche im Skiurlaub.

Und was sagen Sie dazu, dass die Gegenseite dann einen Tag zu früh zu Gericht ging und dort die Abmahnfrist falsch angab (10.12., statt 11.12.)?

Es wurden Anwälte kontaktiert, die vorgeben, auf Wettbewerbsrecht und/oder eBay spezialisiert zu sein. Sie konnten dennoch leider nicht beantworten, wie es sich verhält, wenn die Gegenseite einen Tag zu früh zu Gericht geht.

-- Editiert von Morcheeba am 07.01.2009 08:37

> aus welcher Norm ergibt sich Ihrer Meinung nach bitte, dass eine Privatperson während Ihres Urlaubs Ihre Post leeren und bearbeiten muss? Wir haben dazu nichts gefunden. Die Betroffene war mit ihrem Partner eine Woche im Skiurlaub.

Wieso wird eine Privatperson wegen einer fehlenden Widerrufsrechtsbelehrung abgemahnt oder handelte sie tatsächlich gewerblich?

Es gibt doch nur 2 Möglichkeiten:

Entweder handelt man privat, dann wäre die Abmahnung ohne Rechtsgrund ODER man handelt gewerblich, dann ist man eben Gewerbetreibender und keine Privatperson und hat natürlich auch die entsprechenden Pflichten, die ganz andere sind, als die von Privatpersonen, auch was die Erreichbarkeit betrift.

Was tatsächlich zutrifft, wird nicht dadurch bestimmt, für was man sich ausgibt, sondern dadurch was man ist. Notfalls wird das eben durch ein Gerichtsverfahren geklärt.
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Anhaltspunkte für eine Gewerblichkeit oder Nichtgewerblichkeit findet man hier:

Stefanie Schubert *
Zur Unternehmereigenschaft bei eBay-Verkäufen - ein Plädoyer für eine lebensnahe Herangehensweise
JurPC Web-Dok. 194/2007, Abs. 1 - 45
http://www.jurpc.de/aufsatz/20070194.htm
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> Und was sagen Sie dazu, dass die Gegenseite dann einen Tag zu früh zu Gericht ging und dort die Abmahnfrist falsch angab (10.12., statt 11.12.)?
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Ich könnte mir vorstellen, dass eine solche einstweilige Verfügung anzugreifen wäre, was nützt aber meine Ansicht, wenn dies geschehen muss, da auch aus einer vermeintlich "unrichtigen" einstweiligen Verfügung vollstreckt werden kann.
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"Welche Folgen hat eine unrichtige einstweilige Verfügung für den Abgemahnten (Antragsgegner)?

Auch im vorläufigen Rechtsschutz sind Rechtsmittel möglich, mit denen die ergangene einstweilige Verfügung angegriffen werden kann. Ist die einstweilige Verfügung zu Unrecht ergangen, so wird sie hier ganz oder teilweise aufgehoben. Auch über die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der Kosten der Abmahnung wird hier neu entschieden.

Sollte sich darüber hinaus herausstellen, dass der Abmahnende bzw. Antragssteller bewusst unzutreffende Behauptungen aufgestellt hat, um eine einstweilige Verfügung zu erlangen, so hat er ferner für den dadurch entstandenen Schaden vollumfänglich aufzukommen. Dieser Schadensersatzanspruch kann mit einer normalen Leistungsklage verfolgt werden.


"Zu bedenken ist jedoch, dass auch aus einer unrichtigen einstweiligen Verfügung zunächst bis zu einer gegenläufigen Entscheidung vollstreckt werden, das eingeforderte Verhalten also erzwungen werden kann. Nicht in allen Fällen bietet ein Schadensersatz in Geld - der erst noch einzuklagen ist ! - einen zureichenden Ausgleich hierfür. Man denke nur an eine kostenintensive und letztendlich rechtmäßige, aber im Wege der einstweiligen Verfügung gestoppte Werbekampagne. Deren spätere Fortsetzung wird in den seltensten Fällen erfolgsversprechend sein." (Zitat)
http://www.wekwerth.de/info/faq/abmahnung/
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Viele Abmahnungen sind reine Bluffs und oft passiert gar nichts von dem, was angedroht wurde, spätestens aber wenn eine einstweilige Verfügung erwirkt wurde, zeigt es, dass Alarmstufe 1 angesagt ist, dass es dem Abmahnenden ernst ist. Und jetzt ist schnelles und insbesondere professionelles Handeln erforderlich, hier sollte jedes laienhafte Reagieren sich selbst verbieten...

http://net-law.de/beitraege/2001/durchsetzung.htm

Auch wenn der Antrag verfrüht gestellt wurde, könnte man IMO dagegen nichts einwenden, solange aus der EV erst nach Ablauf der gesetzten Frist vollstreckt wird.

Denn die Gegenseite sichert mit ihrer Fristsetzung verständigerweise nicht zu, sie werde erst nach Fristablauf zu ihrem Anwalt gehen (1 Tag), von diesem eine EV erwirken lassen (noch 1 Tag), diese vom Gericht erhalten (noch 1 Tag) und schließlich aus dem Verstoß vollstrecken (noch 1 Tag).

Wäre dem so, würde auch der K, der seinem lieferunwilligen VK ankündigt "wenn Sie nicht bis zum 1.3.2009 geliefert haben, beauftrage ich meinen Anwalt mit Einreichung einer Klage", "treuwidrig" handeln, wenn er die Klageschrift schon vorher von seinem RA vorbereiten und um Mitternacht vom 1.3. auf den 2.3. an das Gericht faxen läßt (oder sogar vorher schon; dann geht er nur dann ein Risiko ein, wenn die Gegenseite die Frist nicht verletzt, aber das ist sein Bier). Die Gegenseite kann dann kaum darauf vertrauen, sie habe in Wirklichkeit noch eine "Karenzzeit" von ein paar Tagen, bis die Klage wirklich verfaßt und eingereicht wird und müsse deswegen keine Gerichtskosten übernehmen, nur weil der Kläger fixer war als "erwartet".

> weiter oben wurde gesagt, ein Unternehmer hätte Pflichten, was die Erreichbarkeit angeht.

Das soll als Pflicht gegen sich selbst verstanden werden (um sich vor Schaden zu bewahren). Viele wichtige Dinge können passieren, wenn man in Urlaub ist, gerade für Unternehmer - aber nicht nur, man sieht es ja hier.

Es macht wenig Sinn, ohne Rechtsberatung hier sein Glück zu versuchen, bei Abmahnung ticken die Uhren ohnehin anders. Das macht sie so tückisch. Man kann sich NIE darauf berufen, in Urlaub gewesen zu sein, noch nicht einmal als Privatmann.

"Abmahnungen müssen nicht zugehen, um wirksam zu sein

ZPO § 93


Ist der Zugang einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung streitig, muss der Verletzte lediglich darlegen und glaubhaft machen, alles Erforderliche getan zu haben, um dem Verletzer Gelegenheit zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu geben. Der Verletzte muss demgegenüber die für ihn günstigen Voraussetzungen des § 93 ZPO beweisen. Das einfache Bestreiten des Zugangs der Abmahnung genügt dafür nicht.

Aus den Gründen:
Zu Unrecht hat das LG bei seiner Kostenentscheidung § 93 ZPO zu Gunsten des Verfügungsbekl. angewandt. In - wie vorliegend - wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten ist der Verletzte grundsätzlich gehalten, den Verletzer vor Beantragung einer einstweiligen Verfügung abzumahnen, falls dies - wie hier nicht - ausnahmsweise entbehrlich ist. Die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist keine empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern nur eine geschäftsähnliche Handlung und eine Obliegenheit des Verletzten, die für den Verletzer Warnfunktion hat und deshalb auch in seinem Interesse liegt. Weder die Abmahnung selbst noch ihr Zugang sind jedoch Voraussetzung für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Vielmehr hat die Abmahnung entscheidende Bedeutung nur in Hinblick auf die mögliche Anwendbarkeit von § 93 ZPO zu Gunsten des Verletzers. Daraus ist zu folgern, dass im Bestreitensfalle nicht der Verletzte den Zugang der Abmahnung, sondern der Verletzer, hier also der Verfügungsbekl., die Voraussetzungen des § 93 ZPO , weil ihm günstig, beweisen muss (vgl. Senat, OLG-NL 1998, 110 m.w. Nachw.; Teplitzky, Kap. 41 Rdnr. 6b; Brüning, in: Harte/Henning, UWG, § 12 Rdnr. 24 m.w. Nachw.). Die nur vereinzelt vertretene Gegenauffassung (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl. [2006], § 12 Rdnr. 1.32 m.w. Nachw.), die dem Verletzten die volle Beweislast aufbürdet, würde nach der Auffassung des Senats, an der dieser festhält, zu unbilligen Ergebnissen führen. Aus diesem Grunde hat auch das OLG Dresden seine ursprünglich andere Rechtsauffassung geändert (vgl. Marx, WRP 2004, 970 [971]). Es genügt deshalb, dass der Verletzte darlegt, alles Erforderliche getan zu haben, um dem Verletzer Gelegenheit zur streitvermeidenden Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gegeben zu haben, was dann der Fall ist, wenn er eine Abmahnung so in den Post- oder Telekommunikationsverkehr aufgegeben hat, dass diese nach gewöhnlichen Umständen ihren Empfänger erreicht. (Zitat)

OLG Jena, Beschluß vom 11. 9. 2006 - 2 W 371/06

http://www.lampmann-behn.de/lbr/entscheidungen/wettbewerbsrecht/137/5/2