Adoption - eheliches Kind

Hallo , geht zum Jugendamt und lasst Euch dort beraten. Im Interesse des Kindes sollte man alles tun, damit es nicht hin und her gerissen wird. Wenn der Vater allerdings nicht zustimmt, werdet Ihr wohl nichts machen können.

Nun, die Zustimmung des Vaters kann unter Umständen, die zu prüfen wären, ersetzt werden.
Schaut ´mal hier,ist zwar ein wenig lange, könnte aber ein Stück weiterhelfen:

Bayerisches Oberstes Landesgericht 1. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 12.10.2004
Aktenzeichen: 1Z BR 071/04 , 1Z BR 71/04
Dokumenttyp: Beschluß
Quelle:

Norm: § 1748 Abs 1 BGB



Adoption: Ersetzung der Einwilligung des Vaters in die Adoption seines Kinds durch den Stiefvater


Leitsatz


Zu den Voraussetzungen einer Ersetzung der Einwilligung des Vaters in die Adoption seines Kindes durch den Stiefvater.

Fundstellen ...


Verfahrensgang ...



Tenor


I. Die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Landgerichts Augsburg vom 18. Mai 2004 wird zurückgewiesen.
II. Der Antrag des Beteiligten zu 1 auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde wird zurückgewiesen.
III. Dem Beteiligten zu 4 wird für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin R beigeordnet.
IV. Der Beteiligte zu 1 hat die dem Beteiligten zu 4 im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.


Gründe


I.
1
Der jetzt 11 Jahre alte Beteiligte zu 1 ist das Kind der Beteiligten zu 2 und des Beteiligten zu 4. Er hat einen 1984 geborenen älteren Bruder. Die Ehe der Eltern wurde am 19.10.1998 geschieden, die elterliche Sorge für die beiden Kinder auf die Mutter übertragen. Am 28.12.1998 heiratete die Beteiligte zu 2 den Beteiligten zu 3. Der Beteiligte zu 1 wächst in diesem Haushalt zusammen mit dem 1999 geborenen Halbbruder auf. Sein älterer Bruder lebte zunächst ebenfalls bei der Mutter, zog nach Fremdunterbringung und Heimaufenthalt jedoch zu seinem Vater. Der Beteiligte zu 1 hat zu seinem Vater seit mehreren Jahren keinen Kontakt mehr. Der Beteiligte zu 4 bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente und leistet monatliche Unterhaltszahlungen für den Beteiligten zu 1 in Höhe von rund 10 €. Der Beteiligte zu 3 hat zwei 1991 und 1993 geborene Kinder aus erster Ehe, zu denen er unregelmäßig Kontakt hat.
2
Der Beteiligte zu 3 möchte den Beteiligten zu 1 als Kind annehmen und hat mit notarieller Urkunde vom 20.4.2000 einen entsprechenden Antrag gestellt. Die Beteiligte zu 2 hat für sich und als gesetzliche Vertreterin für den Beteiligten zu 1 die Einwilligung in die Adoption erklärt. Der Beteiligte zu 4 hat die Einwilligung verweigert. Der Beteiligte zu 1, vertreten durch seine Mutter, hat beantragt, die Einwilligung des Beteiligten zu 4 in die Annahme als Kind zu ersetzen.
3
Das Jugendamt hat zunächst mit Bericht vom 14.9.2001 sowohl die Adoption als auch die Ersetzung der Einwilligung befürwortet, mit Schreiben vom 23.1.2002 jedoch Bedenken geäußert und sich für ein weiteres Zuwarten ausgesprochen, um die Entwicklung in der Familie zu beobachten. Im April 2003 hat sich das Jugendamt erneut für die Adoption ausgesprochen.
4
Das Vormundschaftsgericht hat die Beteiligte zu 5 als Verfahrenspflegerin bestellt, die sich für die Adoption ausgesprochen hat, und die Beteiligten zu 1, 2 und 3 persönlich angehört. Der Beteiligte zu 4 hat sich schriftlich geäußert. Mit Beschluss vom 26.1.2004 hat das Vormundschaftsgericht die Einwilligung des Beteiligten zu 4 in die Annahme des Kindes durch den Beteiligten zu 3 ersetzt. Das Gericht sah eine anhaltende gröbliche Pflichtverletzung vor allem darin, dass der leibliche Vater sich seit Jahren praktisch nicht um sein Kind gekümmert habe und auch wiederholt straffällig geworden sei, obwohl ihm hätte klar sein müssen, dass er während des Strafvollzugs sein Kind nicht zu sich nehmen könne. Das Unterbleiben der Annahme stelle einen unverhältnismäßigen Nachteil dar, da der Beteiligte zu 1 an seinem Stiefvater hänge.
5
Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 4 hat das Landgericht nach persönlicher Anhörung des Beteiligten zu 4 den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1.
II.
6
Das Rechtsmittel ist als sofortige weitere Beschwerde statthaft. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die fristgebundene sofortige weitere Beschwerde gegeben, da die Entscheidung des Amtsgerichts der sofortigen Beschwerde unterlag ( § 27 Abs. 1 Satz 1 , § 29 Abs. 2 , § 53 Abs. 1 Satz 2 , § 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG ). Allerdings ist die Beschwerde erst nach Ablauf der Frist von zwei Wochen ( § 29 Abs. 4 , § 22 Abs. 1 FGG ) eingelegt worden. Dem Beteiligten zu 1 ist jedoch gegen die Versäumung der Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 22 Abs. 2 FGG zu gewähren, da das Landgericht eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung erteilt hat, in der die nicht fristgebundene Beschwerde als statthaftes Rechtsmittel bezeichnet worden war. In einem derartigen Fall ist von fehlendem Verschulden an der Fristversäumnis auszugehen (Keidel/Sternal FGG 15. Aufl. § 22 Rn. 70 m.w.N.).
7
Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
8
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Eine anhaltende gröbliche Pflichtverletzung des leiblichen Vaters könne nicht festgestellt werden. Da diesem die elterliche Sorge nicht zustehe, kämen Pflichtverletzungen nur hinsichtlich des Unterhalts und der Umgangskontakte in Betracht. Eine Unterhaltspflichtverletzung sei von keiner Seite geltend gemacht worden. Nach eigenen Angaben führe der Vater regelmäßig im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit einen kleinen Teil seiner Erwerbsunfähigkeitsrente ab. Kümmere sich der nicht sorgeberechtigte Elternteil nach der Scheidung nicht um sein Kind, könne das Merkmal der Gleichgültigkeit angenommen werden. Eine gröbliche Pflichtverletzung liege nur ausnahmsweise vor, wenn das Kind unter dem Desinteresse leide oder der sorgeberechtigte Elternteil der erzieherischen Mithilfe bedürfe. Straftaten ohne konkret nachteilige Folgen für das Kind reichten für sich genommen ebenfalls nicht aus, um eine anhaltende gröbliche Pflichtverletzung anzunehmen. Entsprechendes gelte für den Tabletten- und Alkoholmissbrauch. Bezüglich der Gleichgültigkeit fehle es bereits an einer Belehrung und Beratung gemäß § 1748 Abs. 2 BGB . Darüber hinaus sei Gleichgültigkeit nur dann anzunehmen, wenn zu dem Kind über einen längeren Zeitraum hinweg kein Kontakt gepflegt werde und den Elternteil das Kind und dessen Schicksal nicht interessiert. Es sei auch fraglich, ob das Unterbleiben der Adoption einen unverhältnismäßigen Nachteil bedeute. Der Beteiligte zu 1 werde auch ohne Adoption weiterhin im Familienverband leben. Allein die Tatsache, dass zwischen dem Kind und dem Stiefvater ein inniges Eltern-Kind-Verhältnis entstanden sei, genüge nicht, um gegen den Willen des leiblichen Vaters in dessen Vaterposition einzugreifen.
10
2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand ( § 27 Abs. 1 FGG , § 546 ZPO ).
11
a) Die vom Amtsgericht unterlassene notwendige persönliche Anhörung des Beteiligten zu 4 (vgl. BayObLG Report 2004, 188) hat das Landgericht nachgeholt.
12
b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Annahme als Kind gemäß § 1747 Abs. 1 Satz 1 BGB der Einwilligung eines Elternteils auch dann bedarf, wenn diesem, wie hier, die elterliche Sorge nicht zusteht (vgl. BayObLG FamRZ 1994, 1348 /1349). Die Einwilligung kann unter den Voraussetzungen des § 1748 BGB ersetzt werden. Der hierfür erforderliche Antrag des Kindes ( § 1748 Abs. 1 Satz 1 BGB ) liegt vor. Das minderjährige, noch nicht 14 Jahre alte Kind wurde insoweit von seiner allein sorgeberechtigten Mutter vertreten (vgl. § 1746 Abs. 1 Satz 2 und 3 , § 1629 Abs. 1 Satz 3 BGB ; BGH NJW 1980, 1746 ; BayObLG FamRZ 1981, 93 ).
13
c) Nach § 1748 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Vormundschaftsgericht die Einwilligung eines Elternteils zu ersetzen, wenn dieser seine Pflichten gegenüber dem Kind anhaltend gröblich verletzt hat (1. Alternative) oder durch sein Verhalten gezeigt hat, dass ihm das Kind gleichgültig ist (2. Alternative), und wenn das Unterbleiben der Annahme dem Kind zum unverhältnismäßigen Nachteil gereichen würde. In beiden Fallvarianten knüpft das Gesetz an elterliches Fehlverhalten an, das ein besonders schwerwiegendes Versagen der elterlichen Verantwortung gegenüber dem Kind offenbart. Nur unter diesen engen Voraussetzungen ist der mit der Ersetzung der Einwilligung verbundene weitreichende Eingriff in das durch Artikel 6 GG geschützte Elternrecht zu rechtfertigen (vgl. Staudinger/Frank BGB [2001] § 1748 Rn. 9 f.). Die Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption erfordert deshalb eine strikte Orientierung am Erfordernis eines besonders schweren, vollständigen Versagens dieses Elternteils in seiner Verantwortung gegenüber dem Kind (vgl. BVerfG FamRZ 1988, 807 ; Palandt/Diederichsen BGB 63. Aufl. § 1748 Rn. 1).
14
Im Verhältnis der zwei Tatbestandsalternativen zueinander gilt, dass ein den Tatbestand der Gleichgültigkeit erfüllendes Verhalten zugleich eine anhaltend gröbliche Pflichtverletzung sein kann, aber nicht sein muss (arg. ex § 1748 Abs. 2 Satz 1 BGB ). Ist es das nicht, schreibt § 1748 Abs. 2 BGB die Belehrung und gegebenenfalls Beratung des Elternteils, dem Gleichgültigkeit vorgeworfen wird, durch das Jugendamt vor.
15
d) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass weder der Tatbestand der anhaltend gröblichen Pflichtverletzung noch derjenige gleichgültigen Verhaltens erfüllt ist.
16
aa) Die gröbliche Pflichtverletzung entspricht, wenn der Elternteil die elterliche Sorge innehat, im Wesentlichen dem Sorgerechtsmissbrauch bzw. der Vernachlässigung i. S. von § 1666 BGB . Steht ihm - wie hier - die elterliche Sorge nicht zu, können nur noch die verbleibenden Pflichten verletzt werden, nämlich die Unterhaltspflicht und die sich aus dem Umgangsrecht des Kindes und der Eltern ergebenden Pflichten (vgl. BayObLG FamRZ 2002, 1142 /1143f).
17
In der Nichtzahlung des Kindesunterhalts über einen langen Zeitraum kann nur dann eine gröbliche Pflichtverletzung gesehen werden, wenn sie von erschwerenden Umständen begleitet wird, etwa weil das Kind infolge der Nichtleistung Not leidet (vgl. BayObLG FamRZ 1998, 55 ; NJWE-FER 1998, 173 ). Solche erschwerenden Umstände sind hier nicht ersichtlich. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Beteiligte zu 4 in der Lage wäre, höhere Zahlungen zu leisten als den geringen Betrag von rund 10 € monatlich, der weit unter dem gesetzlichen Mindestunterhalt liegt.
18
Zu Recht hat das Landgericht auch in den zum Nachteil von Dritten begangenen Straftaten, derentwegen der Beteiligte zu 4 zu mehreren kurzen Freiheitsstrafen verurteilt wurde, keine gröbliche Pflichtverletzung im Sinne des § 1748 Abs. 1 BGB gesehen. Eine Straftat gegenüber Dritten kann eine Pflichtwidrigkeit gegenüber dem Kind nur darstellen, wenn damit konkrete Auswirkungen auf das Kind verbunden sind (BayObLG NJW-RR 1990, 776 /777; BayObLGZ 1978, 105 , 109; Staudinger/Frank BGB § 1748 Rn. 20). Das ist hier nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht der Fall: Die vom Beteiligten begangenen Delikte - fahrlässige Trunkenheit im Verkehr, versuchte Gefangenenbefreiung, Verstoß gegen das Waffengesetz, Sachbeschädigung, Beleidigung, Diebstahl, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, versuchte Nötigung - hatten keine konkreten Auswirkungen auf das Kind. Ob eine mittelbare Pflichtverletzung darin liegen kann, dass der Elternteil wegen der Strafhaft sein Kind nicht versorgen kann, kann hier dahinstehen, da dem Beteiligten ohnehin die elterliche Sorge nicht zusteht und das Kind von der sorgeberechtigten Mutter versorgt und betreut wird.
19
Dasselbe gilt für eine etwa fehlende Erziehungsfähigkeit des Beteiligten zu 4 oder ein Erziehungsversagen gegenüber dem älteren Sohn. Entscheidend ist, ob er seine ihm gegenüber dem Beteiligten zu 1 obliegenden Pflichten gröblich verletzt hat. Zu diesen gehört jedoch nicht die elterliche Sorge, die allein der Mutter übertragen ist. Eine Drogen-, Alkohol- oder sonstige Suchtmittelabhängigkeit eines Elternteils stellt für sich genommen keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kind dar (vgl. Staudinger/Frank § 1748 Rn. 22).
20
Dass der Beteiligte zu 4 keinen persönlichen Umgang mit dem Kind pflegt, stellt keine ihm anzulastende gröbliche Pflichtverletzung dar, weil die persönlichen Kontakte zwischen Vater und Kind von Seiten der sorgeberechtigten Mutter - gegebenenfalls aus wohl erwogenen Gründen - eingeschränkt und weitgehend unterbunden worden sind.
21
bb) Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass das Tatbestandsmerkmal der Gleichgültigkeit nicht erfüllt ist. Gleichgültig verhält sich ein Elternteil, wenn er gegenüber dem Kind und seiner Entwicklung teilnahmslos ist. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn er zu dem Kind über einen längeren Zeitraum hinweg keinen Kontakt pflegt, wenn ihn das Kind und sein Schicksal nicht interessieren oder wenn er es an einer persönlichen Zuwendung völlig fehlen lässt (vgl. BayObLGZ 2003, 232 /236 m.w.N.). Gleichgültigkeit kann auch dann vorliegen, wenn die Zuwendung zum Kind keiner echten gefühlsmäßigen Bindung entspricht, sondern anders motiviert ist, z.B. durch Eifersucht, verletzten Stolz, Neid, Rachsucht, Böswilligkeit oder durch die bloße Besorgnis um das eigene Wohl (BayObLG FamRZ 1998, 55 m.w.N.). Bei der Gleichgültigkeit handelt es sich um eine subjektive Einstellung zum Kind. Das Gesetz knüpft aber, da sich die innere Einstellung nur schwer nachprüfen lässt, an das äußere Verhalten an und legt diesem Indizwirkung bei. Es genügt daher, wenn objektiv feststellbare Tatsachen nach der Lebenserfahrung den Schluss zulassen, dass dem Elternteil das Kind gleichgültig ist (BayObLGZ FamRZ 1998, 55 /56; Staudinger/Frank § 1748 Rn. 27).
22
Daraus, dass die persönlichen Kontakte zwischen dem leiblichen Vater und seinem Kind über Versuche der telefonischen Kontaktaufnahme nicht wesentlich hinausgingen, kann nicht auf Gleichgültigkeit des Vaters geschlossen werden. Wenn der leibliche Vater die von der sorgeberechtigten Mutter als schädlich angesehenen und von ihr erschwerten persönlichen Begegnungen mit dem Kind unterlässt, kann der fehlende Umgang mit dem Kind hier nach den konkreten Umständen des Einzelfalles nicht als Indiz für Gleichgültigkeit angesehen werden.
23
Zu Recht ist das Landgericht deshalb davon ausgegangen, dass das Verhalten des Beteiligten zu 4 in der Gesamtwürdigung nicht den Schluss zulässt, dass ihm sein Kind gleichgültig ist. Mit der Adoption würde das natürliche Verwandtschaftsband zwischen Vater und Sohn rechtlich unwiderruflich zerschnitten. Gegen den Willen des Vaters ist dieser völlige Verlust der verfassungsrechtlich geschützten Vaterstellung ( Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ) nur in eindeutigen Fällen elterlichen Versagens gerechtfertigt. Deshalb muss, wenn die Ersetzung der Einwilligung auf den Tatbestand der Gleichgültigkeit gestützt werden soll, der Schluss vom äußeren Verhalten auf die innere Einstellung der Gleichgültigkeit eindeutig sein. Die festgestellten Tatsachen lassen einen solchen eindeutigen Schluss hier nicht zu.
24
e) Nachdem bereits weder anhaltend gröbliche Pflichtverletzung noch Gleichgültigkeit festgestellt werden kann, kann dahinstehen, ob das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde. Eine Ersetzung der Einwilligung allein aufgrund des unverhältnismäßigen Nachteils für das Kind sieht das Gesetz nach § 1748 Abs. 4 BGB nur in den Fällen vor, in denen die Einwilligung eines nichtehelichen Vaters ersetzt werden soll, der die elterliche Sorge nicht innehat und nie innegehabt hat. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; der Beteiligte zu 1 ist das eheliche Kind des Beteiligten zu 4.
25
Im Übrigen wächst das Kind auch ohne Adoption weiterhin in dem Familienverband mit seiner Mutter, dem Stiefvater und dem jüngeren Halbbruder auf. Seine Einbindung in diese Familie ist auch rechtlich gesichert durch das verwandtschaftliche Band zur allein sorgeberechtigten Mutter. Im Falle eines von den Beteiligten problematisierten vorzeitigen Versterbens der Mutter kann das Familiengericht eine Verbleibensanordnung nach § 1682 Satz 1 BGB treffen.
26
3. Die Entscheidungen über die Anträge auf Gewährung von Prozesskostenhilfe beruhen auf § 14 FGG i.V.m. §§ 114 , 115 , 119 Abs. 1 , § 121 Abs. 2 , § 127 Abs. 1 ZPO .
27
4. Der Geschäftswert ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz ( § 30 Abs. 3 Satz 2 KostO ). Die Anordnung der Kostenerstattung beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG ; danach sind zwingend dem unterlegenen Rechtsmittelführer die außergerichtlichen Kosten des im entgegengesetzten Sinn Beteiligten aufzuerlegen.





___________________________________________________________________________________________________________________________________


Erteilung der Einwilligung
Damit die Adoption ausgesprochen werden kann, müssen die Eltern des Kindes in diese eingewilligt haben (§ 1747 I 1 BGB ). Diese Einwilligung wird von den Eltern in ihrem eigenen Namen und Interesse gefordert. Es kommt daher nicht darauf an, ob den Eltern noch die elterliche Sorge zusteht oder je zustand.
Zu beachten ist, daß nach § 1747 I 2 BGB im Adoptionsverfahren ein Mann schon dann als Vater des Kindes gilt, wenn er die Voraussetzungen des § 1600d II 1 BGB glaubhaft machen kann. Glaubhaftmachung setzt keinen vollen Beweis voraus, sondern nur die Begründung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Sie ist in der Form der Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung zulässig. Wer also im Adoptionsverfahren an Eides Statt versichert, daß er in der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Mutter Geschlechtsverkehr hatte, erreicht dadurch, daß die Adoption seiner Einwilligung bedarf. Das wird freilich nur tun, wer nicht beabsichtigt, in die Adoption einzuwilligen, andernfalls wäre es ein völlig unnötiger Aufwand.
Das gilt aber nicht, so lange das Kind juristisch einen Vater hat, mag auch allen Beteiligten klar sein, daß dieser nicht der wirkliche Erzeuger des Kindes ist. Für die Einwilligung der Eltern wird - wie für den Adoptionsantrag - die notarielle Beurkundung gefordert (§ 1750 S. 2 BGB ). Auch sie ist im strengsten Sinne höchstpersönlich (§ 1750 III 1 BGB ). Ein minderjähriger Elternteil kann in die Adoption ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters einwilligen (§ 1750 III 2 BGB ). Auch für einen geschäftsunfähigen Elternteil handelt nicht etwa der gesetzliche Vertreter. Vielmehr ist dessen Einwilligung entbehrlich, wenn zu erwarten ist, daß die Geschäftsfähigkeit auf Dauer besteht (§ 1747 IV BGB ). Die Einwilligungserklärung ist bedingungs- und befristungsfeindlich. Sie gilt nur für eine ganz bestimmte Adoption. Das heißt, daß die Adoptiveltern bereits zu dem Zeitpunkt, zu dem die Eltern einwilligen, feststehen müssen. Zu kennen brauchen die Eltern sie aber nicht (§ 1747 II 2 BGB ). Die Einwilligungserklärung ist ferner unwiderruflich. Sie verliert aber ihre Wirkung, wenn die Adoption, für die sie erteilt wurde, nicht innerhalb von drei Jahren zustandekommt (§ 1750 IV BGB ). Außerdem verliert sie ihre Wirkung, wenn der Adoptionsantrag zurückgenommen oder rechtskräftig zurückgewiesen wird. Dabei ist aber zu beachten, daß der Zurückweisungsbeschluß nur der einfachen (d.h. nicht fristgebundenen) Beschwerde unterliegt und daher nur in Rechtskraft erwächst, wenn Beschwerde eingelegt und zurückgewiesen oder zurückgenommen wurde oder wenn alle Berechtigten auf die Beschwerde verzichtet haben. So lange die Beschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluß aber noch möglich ist, ist auch die Einwilligung noch nicht wirksungslos geworden. Eine wirkungslos gewordene Einwilligung kann jederzeit neu erteilt werden.

Die Einwilligung der Eltern ist in der Regel erst zulässig, wenn das Kind 8 Wochen alt ist (§ 1747 II 1 BGB ). Der Vater jedoch, der nie die elterliche Sorge hatte, weil das Kind außerhalb der Ehe geboren ist und die Eltern keine Sorgeerklärung abgegeben haben, kann seine Einwilligung nicht nur schon vor Ablauf der 8 Wochen, sondern sogar schon vor der Geburt des Kindes erteilen (§ 1747 III Nr. 1 BGB ). Er kann außerdem nach § 1747 III Nr. 3 BGB auf die Übertragung der elterlichen Sorge (nach § 1672 BGB ) im Voraus und endgültig verzichten. Das ist wichtig, damit die Mutter in die Adoption einwilligen kann, ohne wegen § 1751 I 6 BGB damit rechnen zu müssen, daß das im Ergebnis nur zur Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater führt. Dadurch würde sie nämlich ihrer Elternverantwortung nur zum Teil ledig. Sie möchte ja durch Adoption aber gerade von den mit der Mutterschaft verbundenen Pflichten ganz freigestellt werden.

Entbehrlich ist die Einwilligung eines Elternteils (§ 1747 IV BGB ):
• bei dauernder Erklärungsunmöglichkeit (v.a. Geschäftsunfähigkeit) und
• bei dauernd unbekanntem Aufenthalt, was Ermittlungen nach dem Verbleib voraussetzt.
(ii) Ersetzung der Einwilligung
§ 1748 BGB läßt unter bestimmten Voraussetzungen zu, daß das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes die Einwilligung der Eltern (oder eines Elternteils) in seine Adoption ersetzt. Das bedarf eines besonderen Beschlusses, der mit Rechtsmitteln anfechtbar ist.

Das Gesetz kennt insgesamt vier verschiedene Ersetzungstatbestände:
1. Wegen einer Verletzung der elterlichen Pflichten kann die Einwilligung eines Elternteils ersetzt werden, wenn sie entweder
a) anhaltend und gröblich ist, und dem Kind durch das Unterbleiben der Adoption ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde (§ 1748 I 1 BGB ), oder
b) besonders schwerwiegend und außerdem von einer Qualität, die die endgültige Disqualifizierung des betroffenen Elternteils in dieser Rolle erwarten läßt (§ 1748 I 2 BGB ).

2. Ferner kann die Einwilligung eines Elternteils ersetzt werden, dessen Verhalten seine vollkommene Gleichgültigkeit dem Kind gegenüber dokumentiert (§ 1748 I 1 BGB ). Auch hier ist erforderlich, daß das Unterbleiben der Adoption dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde. Schließlich stellt § 1748 II BGB zusätzliche formale Hürden auf. Die Ersetzung wegen Gleichgültigkeit darf danach erst erfolgen, nachdem der Elternteil vom Jugendamt über diese Möglichkeit belehrt und nach § 51 II SGB VIII über Hilfen beraten wurde und danach eine dreimonatige Frist verstrichen ist, ohne daß sich das Verhalten geändert hätte. Diese Belehrung ist entbehrlich, wenn der Elternteil mit unbekanntem Ziel verschwunden ist. (Dann kann aber u.U. nach § 1747 IV seine Einwilligung überhaupt entbehrlich sein.)

3. Ein dritter Grund ist dauernde Erziehungsunfähigkeit infolge psychischer Krankheit oder geistiger oder seelischer Behinderung (§ 1748 III BGB ). Hinzukommen muß, daß das Kind ohne die Adoption nicht in einer Familie aufwachsen könnte und dadurch in seiner Entwicklung schwer gefährdet wäre. Die Krankheit oder Behinderung muß außerdem besonders schwer sein. Es sind eigentlich kaum Fälle denkbar, in denen eine Ersetzung nach § 1748 III BGB in
Frage kommt. Eine psychische Beeinträchtigung, die so schwer wiegt, daß dessen Voraussetzungen vorliegen könnten, wird meist auch zur dauernden Geschäftsfähigkeit führen, so daß die Einwilligung nach § 1747 IV BGB entbehrlich ist. Außerdem ist schwer zu sehen, wann ein Kind ohne Adoption nicht in einer Familie aufwachsen könnte. Wenn Adoptiveltern zu finden sind, dürften auch Pflegeeltern zu finden sein.

4. Nach dem neu eingeführten § 1748 IV BGB ist die Einwilligung eines Vaters, der nie die elterliche Sorge hatte, schon dann möglich, wenn das Unterbleiben der Adoption dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde, ohne daß das Verhalten des Vaters eine Rolle spielt. Das wird im Zusammenhang mit § 1747 III Nr. 2 BGB verständlich. Danach kann der Vater durch einen Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn (§ 1672 I BGB ) das Adoptionsverfahren vorläufig zum Stillstand bringen, bis über seinen Antrag entschieden ist. Der Vater hat also die Möglichkeit, sich aktiv um das Kind zu bemühen. Tut er dies nicht, soll er es auch nicht durch die Verweigerung seiner Einwilligung behindern können.
Die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils nach § 1748 BGB stellt den denkbar schwerwiegendsten Eingriff in das Elternrecht dar. Schließlich werden durch die Adoption ja die Beziehungen zu den Eltern vollkommen gekappt. Das ist mit dem Wächteramt allein nicht mehr begründbar. Notwendig ist daher in allen Fällen, daß die Wahrung der Grundrechte des Kindes (aus Art. 2 I und II GG ) die Adoption zwingend erfordern. Die Formel vom ???unverhältnismäßigen” Nachteil, den das Kind bei Unterbleiben der Adoption erleiden muß, ist daher mit Rücksicht auf diesen Grundrechtskonflikt auszulegen.
Für den Tatbestand der ???Pflichtverletzung” des § 1748 I BGB verlangt ein Teil der Rechtsprechung daher zu Recht, daß die Eltern völlig versagt haben, andernfalls ist die Ersetzung ihrer Einwilligung unverhältnismäßig. Das BVerfG hat die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde eines Kindes nicht zur Entscheidung angenommen.
Daß Zwangsadoptionen ausgesprochen problematisch sind, wird auch durch entsprechende Praxis in der DDR belegt, wo sie eines der gegen Regimekritiker angewandten Instrumente war. Es ist daher vollkommen berechtigt, sie auf extreme Ausnahmefälle zu beschränken.

(iii) Beispiele aus der Praxis für die Ersetzung der Einwilligung
Als Pflichtverletzung i.S.v. § 1748 I 2 BGB wurde die Tötung der Mutter durch den Vater angenommen, aber nicht: Straftaten gegen Dritte (wie schwer auch immer); auch nicht: die Entführung des eigenen Kindes (i.Ü. das Gegenteil von Gleichgültigkeit). Bequemlichkeit ist keine Gleichgültigkeit. Auch eine ???Liebespflicht” existiert nicht. Gleichgültigkeit kann aber z.B. daraus folgen, daß sich ein Elternteil nach der Fremdunterbringung des Kindes um keinerlei Kontakt mehr bemüht. Für den neugeschaffenen Tatbestand des § 1748 IV BGB werden - wie schon erwähnt - vor allem Fälle in Betracht kommen, in denen der Vater die Adoption blockiert, ohne sich gleichzeitig selbst um das Kind zu bemühen. Ob es dieses Tatbestands tatsächlich bedurft hätte, ist zweifelhaft. Denn vor dem Hintergrund des väterlichen Elternrechts dürfte der dem Kind erwachsende Nachteil nur dann ???unverhältnismäßig” sein, wenn das Verhalten des Vaters dem Tatbestand der Gleichgültigkeit nahekommt. Eine weite Auslegung von § 1748 IV BGB wäre mit Art. 6 II 1 GG nicht zu vereinbaren. Dann aber erspart der neue Tatbestand allenfalls noch das Abwarten der Dreimonatsfrist.

b) Einwilligung des Kindes

Nach § 1746 I 1 BGB ist grundsätzlich die Einwilligung des Kindes in die Adoption notwendig. Diese wird erteilt
• für das geschäftsunfähige (§ 104 BGB ) oder noch nicht 14 Jahre alte Kind von seinem gesetzlichen Vertreter (§ 1746 I 2 BGB ),
• vom Kind selbst mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, wenn es bereits 14 Jahre alt ist (§ 1746 I 3 BGB ).
Haben Annehmende(r) und Kind verschiedene Staatsangehörigkeiten und unterliegt die Adoption ausländischem Recht, ist die Zustimmung des Kindes außerdem nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wirksam (§ 1746 I 4 BGB ).

In den meisten praktischen Fällen ist die Einwilligung des Kindes aber nach § 1746 III 2. Hs. BGB entbehrlich. Dort ist geregelt, daß die von den Eltern im eigenen Namen erklärte Einwilligung zugleich eine Erklärung nach § 1746 I BGB ersetzt, die die Eltern als gesetzlicher Vertreter des Kindes abgeben müßten. Dasselbe gilt für die gerichtliche Ersetzung der Einwilligung der Eltern. Nur in zwei Fallkonstellationen ist die Einwilligung des Kindes daher wirklich erforderlich, nämlich:
• wenn das Kind das 14. Lebensjahr schon vollendet hat, denn dann kann es ja nur selbst handeln (§ 1746 I 3 BGB ); in diesem Fall macht § 1746 III 2. Hs. BGB die Zustimmung der Eltern zu dieser Erklärung des Kindes entbehrlich;
• wenn die Eltern schon im Zeitpunkt ihrer Einwilligung in die Adoption nicht (mehr) gesetzliche Vertreter des Kindes waren.
Auch für die Erklärung des Kindes ist die notarielle Beurkundung vorgeschrieben (§ 1750 I BGB ). Ist das Kind 14 Jahre alt, kann es die Zustimmung bis zur Entscheidung des Gerichts jederzeit widerrufen (§ 1746 II BGB ). Der Widerruf bedarf nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Auch er muß aber notariell beurkundet werden. Müßte ein Vormund oder Pfleger die Einwilligung im Namen des Kindes erteilen oder der vom Kind selbst erklärten Einwilligung zustimmen, und weigert er sich ohne triftigen Grund, dies zu tun, kann seine Erklärung vom Vormundschaftsgericht ersetzt werden (§ 1747 III BGB ).

c) Einwilligung des Ehegatten
Ist das Kind verheiratet, ist zur Adoption außerdem die Einwilligung seines Ehegatten notwendig (§ 1749 II BGB ). Das dürfte ein äußerst seltener Fall sein. Auch der Annehmende benötigt, wenn er ein Kind alleine annehmen will, die Einwilligung seines Ehegatten (§ 1749 I 1 BGB ), die unter Umständen vom Vormundschaftsgericht ersetzt werden
kann. Auch das ist eine selten angewandte Norm, weil sie nur in der dritten Alternative des § 1741 II 4 BGB wirklich eine Rolle spielt. Denn bei der ergänzenden Einzeladoption muß der andere Ehegatte ja schon als Elternteil einwilligen und bei dauernder Geschäftsunfähigkeit ist die Einwilligung des Ehegatten entbehrlich (§ 1749 III BGB ).

d) Mindestalter des Annehmenden
Nach § 1743 I BGB müssen Adoptiveltern grundsätzlich mindestens 25 Jahre alt sein. Bei der Adoption durch ein Ehepaar genügt es, wenn einer von ihnen dieses Erfordernis erfüllt und der andere wenigstens 21 Jahre alt ist.

e) Inhaltliche Voraussetzungen
Nach § 1741 I 1 BGB ist Voraussetzung der Adoption, daß sie dem Kindeswohl dienlich und daß das Entstehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses zu erwarten ist. Dem Kindeswohl dienlich ist die Adoption dann, wenn sich seine Lebensbedingungen durch die Adoption verbessern. Das heißt, es ist ein Vergleich der Startchancen des Kindes mit und ohne die angestrebte Adoption anzustellen. Nur wenn sie mit der Adoption besser erscheinen als ohne, ist sie zulässig. In diese Abwägung können realistische Alternativen einbezogen werden, zum Beispiel eine andere, ebenfalls mögliche Adoption, nicht jedoch eine Adoption, die daran scheitern wird, daß die Eltern ihr nicht zustimmen. Denn daß die Eltern das Kind auf die zweitbeste Lösung verweisen, kann noch kein Grund sein, ihre Einwilligung nach § 1748 I oder IV BGB zu ersetzen. Das alleine ist noch kein ???unverhältnismäßiger” Nachteil für das Kind. (Ähnliches dürfte für das Verhältnis der Sorgerechtsübertragung nach § 1672 I BGB zu einer Adoption gelten, der der Vater widerspricht.) Die Entscheidung ist damit eine Prognoseentscheidung. Das Gesetz kennt keine absoluten Präferenzen, lediglich einige Indikatoren mit relativer Verläßlichkeit: Heimerziehung ist im allgemeinen schlechter als Familienerziehung. Eine gemeinschaftliche Adoption wird meist besser als eine Einzeladoption sein. Im konkreten Fall kann das aber alles umgekehrt sein. Im Hinblick auf die inzwischen anerkannte Bedeutung der Abstammung für die Persönlichkeit dürften i.Ü. Lösungen, die genetische Beziehungen teilweise aufrechterhalten (also die Verwandtenadoption und offene Adoptionsformen) ceteris paribus besser sein als die völlige Loslösung aus der Herkunftsfamilie.
Ob die Entstehung des Eltern-Kind-Verhältnisses zu erwarten ist, soll das Pflegeerfordernis des § 1744 BGB ergeben. Im übrigen wird dafür ein den natürlichen Verhältnissen entsprechender Mindestaltersabstand von etwa 15 Jahren gefordert. Eine Höchstgrenze zieht man dagegen im allgemeinen nicht. Auch das Großeltern-Enkel-Verhältnis kann ja in entsprechenden Situationen soziologisch einem Eltern-Kind-Verhältnis entsprechen.

f) Andere Interessen
Die Adoption darf nicht ausgesprochen werden, wenn ihr überwiegende Interessen anderer Kinder des Annehmenden entgegenstehen (§ 1745 S. 1 BGB ). § 1745 S. 2 BGB stellt klar, daß Vermögensinteressen hierbei nicht ausschlaggebend sind. Als Umkehrschluß aus § 1745 BGB ist zu folgern, daß die Interessen anderer denkbarer Beteiligter - z.B. der Großeltern - nicht zu berücksichtigen sind.

g)

-- Editiert von meri am 19.12.2006 17:03:12