Rückforderung Mietkaution Teil 3

Hallo zusammen,

meine neverendingstory geht nun in die Dritte Runde.
In Runde 2 hatte der Mieter im zweiten Versuch gewonnnen und der Vermieter wurde in allen Punkten zur Zahlung verurteilt.

Die Vorgeschichte aus den ersten beiden Prozess gibt es hier und Teil 2 hier.

Zum allgemeinen Vergnügen hier nun die Berufungsbegründung des Vermieters:

An das Landgericht
Stadt

Berufung
In dem Rechtsstreit
Mieter
-Kläger/Berufungsbeklagter
Prozessbevollmächtigte: RaM
./.
Vermieter -Beklagter/ Berufungskläger
Prozessbevollmächtigter: Dr. RaV

Az 2-11 S 0816
(AG Ort, Az. 34 C 0814/15)

Wird die Berufung nunmehr wie folgt begründet und beantragt werden zu erkennen:
1. Das Urteil des AG Orts vom 06.03.2017 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten werden insgesamt dem Kläger/Berufungsbeklagten auferlegt
Hilfsweise für den Fall des Unterliegens, wird beantragt, dem Beklagten/ Berufungskläger Vollstreckungsschutz zu gewähren.

Begründung:
Das Amtsgericht führt zunächst in seinen Entscheidungsgründen auf Seite 4 des Urteils zutreffend aus, dass dem Vermieter, hier dem Beklagten/ Berufungskläger ein Zeitraum zuzubilligen ist, in der er die Kaution einbehalten darf.
Das Amtsgericht führt an, dass für diesen Zeitraum 6 Monate zu bemessen sind. Auf Seite 5 des Urteils führt das Amtsgericht sodann aus: „ Der vorgenannte 6- Monatszeitraum war vorliegend abgelaufen".
Wie das Amtsgericht zu der Feststellung des Ablaufs des „vorgenannten 6- Monatszeitraum" kommt, ist nicht aufgeführt. Diese Feststellung ist allein schon unzutreffend.

Unstreitig ist, dass die Wohnung am 30.11.2015 „übergeben" wurde. Mit Schreiben vom 28.04.2016 ist seitens des Beklagten / Berufungsklägers die Auskehrung des Bürgschaftsbetrages gegenüber der Bank verlangt worden, am 09.05.2016 ist der Bürgschaftsbetrag vom Konto des Klägers/Berufungsbeklagten abgebucht worden.
Beweis: Anlagen zum Schriftsatz vom 22.09.2016 (Klageschrift) des Kläger/Berufungsbeklagter, Beiziehung der Akte, AG Ort

Es kann damit festgestellt werden, dass der 6 Monatszeitraum nicht abgelaufen gewesen ist, denn nach den obigen unstreitigen Zeitangaben wäre dies – bei einer strengen Auslegung- der 30.05.2016 gewesen. Insoweit ist die damit vom Amtsgericht getroffene Feststellung eines Ablaufs unzutreffend, die Feststellung des Amtsgerichts zum Ablaufs wird hiermit gerügt.
Wenn das Amtsgericht sodann weiter anführt, die 6 Monatsfrist sei keine starre Frist, so kann damit konstatiert werden, dass selbst wenn es eine „Fristüberschreitung" gegeben haben sollte- was der obigen Berechnung jedoch widerspricht- der Kautionseinbehalt auch hiernach zu Recht erfolgte.

Wenn das Amtsgericht auf Seite 5 seiner Urteilsbegründung „zur Fristenfrage" ausführt:
„Der Beklagte hat sich hier der Bankbürgschaft bedient, ohne hierzu berechtigt gewesen zu sein. Zwar behauptet dieser Mängel bei Rückgabe der Wohnung, jedoch sind diese Mängel, wie der Kläger richtigerweise betont, nicht substantiiert. Auch die Bezugnahme auf ein Protokoll ersetzt einen Sachvortrag nicht. Zudem hat der Beklagte keinerlei Beweise angeboten, den das Gericht hätte folgen können".
So setzt sich das Amtsgericht mit dem Vortrag des Beklagten/Berufungskläger weder auseinander, es übergeht diesen einfach, übergeht Beweisangebote und zum Beweis vorgelegte Anlagen, setzt sich über unstreitigen Vortrag, bzw. rügenloses Einlassen einfach hinweg. Das Amtsgericht übergeht zudem einfach den –vorsichtig ausgedrückt- äußerst zurückhaltenden Vortrag des Klägers zu Protokollen an sich.

Mit Schriftsatz vom 24.11.2016 ist diesseits vorgetragen worden:
„(..) Zunächst ist zutreffend, dass der Beklagte Mieter einer Wohnung in der Straße, Ort gewesen ist.

Wenn nun der Beklagte vorträgt, er habe Anspruch auf Auskehrung der Kaution und der Auffassung ist ein solcher ergebe sich aus dem als Protokoll behaupteten, in der Klageschrift als Anlage beigefügt, tatsächlich als Quittung überschriebenen Schriftstück vom vom 30.xx 2015, so ist dies für sich schon unzutreffend und wird bestritten. Bei dem als Quittung überschriebenen Schriftstück handelt es sich lediglich um Aufnahme der Zählerstandes; handschriftlich ist ferner die in Bezugnahme des Protokolls vermerkt.

Schon im Rechtsstreit, AG Ort, Az 01 hatte der Unterzeichner in seiner Klageerwiderung auf das eigentlich massgebliche Protokoll vom 30.xx.2016 Bezug genommen und dort enthaltene, erhebliche Mängel erwähnt:

Beweis. Beiziehung der Akten , AG Ort, Az 01

„Ausweis des vom Beklagten unterschriebenen Abnahmeprotokoll, ebenfalls datierend vom 30.xx.2016 wurde diesem (dem Beklagten) zur Beseitigung der bei der Abnahme festgestellten und in dem Protokoll benannten Mängel eine Nachfrist bis zum 07.xx.2016 gesetzt. Eine Beseitigung der aufgeführten Mängel erfolgte nicht, der Beklagte lehnte eine solche vielmehr ab; dies belegt allein schon die vollständige Übergabe aller Schlüssel ausweislich des Schreibens vom 30.xx.2016

Sollte der Beklagte bestreiten wollen, es gebe kein vorgetragenes Abnahmeprotokoll vom 30.xx.2016, so wird deren Vorlage schon jetzt zum Beweis angeboten.

Ausweislich des Protokolls gab es nicht unerhebliche Schäden in sämtlichen Mieträumen am Parkett und Türen sowie auch Zargen teilweise beschädigt waren, das Waschbecken im Badezimmer zeigte Rissbildungen auf, der ursprünglich mit Dübeln an der Wand befestigte Handtuchhalter lag abgerissen auf dem Heizkörper, in der Küche war der Unterspülschrank und ferner eine Schublade beschädigt, es befanden sich am gesamten Küchenmobiliar erhebliche Reste von Klebstoff, Herd und Backofen fehlten, deren Unterschrank war ebenfalls beschädigt, so dass im Ergebnis – wie festgehalten- die Küche nur noch einen symbolischen Wert von EURO 1,00 darstellte und der Beklagte lediglich für diesen „Preis" die „Küche" an den Nachmieter hat weitergeben können. Im Flur war eine Bodenfuge gerissen, das Telefonverbindungskabel fehlte.

Weiterhin befanden sich in allen Räumlichkeiten -Decke und Wände- eine Vielzahl von nicht verschlossenen Dübellöchern, deren Anzahl auf 25- 30 (bereits unter Abzug der bei Einzug vorhanden) wurden.

Schließlich ist der Waschraum (Standort Waschmaschine u.a.) infolge Feuchtigkeit erheblich in Folge Nichtlüftung u.a. in Mitleidenschaft gezogen worden (Wasserflecken, Schimmelbildung etc.)

Alles in allem ist allein aus dem vorbenannten Punkten ein nicht unerheblicher Schaden entstanden. Der hier eingezogene Kautionsbetrag reicht mitnichten zur Beseitigung dieser Punkte aus, der Kläger hatte sich während des zu oben erwähnten Rechtsstreit bereits Kostenvoranschläge zur- vorsorglich jedoch nicht abschließenden – Beseitigung eingeholt

Waschtisch:

Angebot Firma 1 vom xx.xx.2015 € x75,42

Parkett/Bodenfließen/Wirtschaftsraum (Waschraum):

Angebot Firma 2 vom xx.03.2016 € x.393,04
Angebot Firma 3 vom xx.04.2016 € x.677,50

Beweis: Angebote wie vorerwähnt in Kopie als Anlage

Für die anderen zu oben angeführten Positionen liegen noch keine Aufstellungen/Angebote vor, da man diesseits davon ausging, dass der Kläger in Kenntnis der erheblichen Mängel/Schäden eine Rückforderung nicht einfordern/geltend machen würde, der Beklagte hätte sodann auch keine weiteren Nachforderungen aus der Beseitigung geltend gemacht. (..)"

Auf diesen Vortrag ließ sich der Kläger mit Schriftsatz vom 06.12.2016 u.a. wie folgt ein und trug vor:
„(..)Eine vom Beklagten behauptete Fristsetzung zur Mängelbeseitigung zum 07.xx.2016 hat es nicht gegeben. Leider ist das angebliche Protokoll erneut der Klageerwiderung nicht beigefügt.

Einer Verwertung dieses Schriftstückes wird hiermit ausdrücklich widersprochen, da ein solches Dokument dem Kläger nicht bekannt ist.
Richtig ist das am 30.xx.2015 eine Übergabe stattgefunden hat. Bei dieser Übergabe hatte der Beklagte auch ein Übergabeprotokoll erstellt, welches aber nur für ihn bestimmt war. Eine Durchschrift für den Kläger hat es nicht gegeben. Auch hat der Kläger dieses Protokoll nicht unterschrieben.
Jedoch hat der Kläger das Protokoll abfotografiert.
Beweis: Fotos des Übergabeprotokolls
(..)"

Unter dem 09.02.2017 wurde auf den vorerwähnten Schriftsatz stellung genommen und u.a. ausgeführt:
„(..) Nachdem der Kläger nunmehr zugesteht über das Protokoll der Wohnungsabnahme zu verfügen (wenigstens über fotografische Reproduktion) wundert es nicht sonderlich, dass auch hier wieder Entscheidendes nicht vorgelegt wird.
Zwar ist es nicht Aufgabe des Beklagten die bruchstückhaften Vorlagen zu kompletieren. Vorsorglich wird unter Verwahrung gegen die Beweislast- das am 30.11.2015 abgefasste Abnahmeprotokoll nebst den festgestellten Mängeln zum Beweis für das diesseitige Vorbringen in Kopie als Anlage B2 vorgelegt.
Auf dem Deckblatt ist für die Beseitigung der Mängel eine Nachfrist bis zum 7.12.2015 festgelegt; eine Beseitigung hat unstreitig nicht stattgefunden, mithin dem Beklagten hieraus ein Schadensersatzanspruch zur Seite steht(..)"

Wenn also, wie oben angeführt, im Urteil des Amtsgericht angeführt wird
„zwar behaupte der Beklagte Mängel bei Rückgabe der Wohnung, jedoch sind diese Mängel, wie der Kläger richtigerweise betont, nicht substantiiert. Auch die Bezugnahme auf ein Protokoll ersetzt einen Sachvortrag nicht. Zudem hat der Beklagte keinerlei Beweise angeboten, den das Gericht hätte folgen können"
so hat das Amtsgericht den diesseitigen Vortrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollkommen übergangen. Dies wird hiermit ausdrücklich gerügt.
Tatsache ist vielmehr, dass die massgeblichen Mängel mit Schriftsatz vom 24.11. 2016 (S. 2 und 3 desselben und zu oben zitiert) vorgetragen wurden. Das Abnahmeprotokoll ist zum Beweis angeboten worden. Mit Schriftsatz vom 09.02.2017 wurde es als Anlage B2 zum Beweis vorgelegt.

Entgegen der Ansicht des Amtsgericht liegt damit auch keine ledigliche Inbezugnahme auf ein Protokoll vor, durch den Vortrag zu den Mängeln, den zum Beweis vorgelegten Kostenvoranschlägen und dem Protokoll ist nicht nur substantiiert zu den Mängeln vorgetragen worden, es ist hierzu auch ausreichend Beweis angeboten worden.
Schließlich sind ausweislich Anlage B2 die vorgetragenen Mängel aufgenommen und festgehalten worden, mit Unterzeichnung Blatt 1 Anlage B2 sind diese Mängel auch von dem Kläger so anerkannt worden. Die auf Blatt 1 des Protokolls enthaltene Nachfristsetzung zur Mängelbeseitigung, das unstreitige Unterlassen des Klägers der Beseitigung, der hieraus sich ergebene und geltend gemachte Schadensersatzanspruch wird ebenfalls vom Amtsgericht vollkommen übersehen. Auch dies wird hiermit ausdrücklich gerügt.

Der Kläger/Berufungsbeklagter hat sich zudem zu dem Schriftsatz vom 09.02.2017 weder schriftlich noch in der mündlichen Verhandlung mehr geäußert, so dass das Amtsgericht dies wie überhaupt das schriftliche Vorbringen vom 09.02.2017 als unstreitig, bzw. infolge rügenlosen Einlassen als solches, hätte feststellen müssen. So wird das Übergehen entscheidungserheblichen Vorbringens hiermit und nochmals ausdrücklich gerügt.

Welche Bewandtnis sodann die Ausführungen auf Seite 5 ab
„ Das Gericht darf im Zivilprozess jedoch nicht von Amts wegen(…).- bis Seite 6- Das war auch Inhalt der Verhandlung. (..)"
auf den konkreten Fall haben, sind unergründlich.
Dass diese Ausführungen „Inhalt der Verhandlung" gewesen sein sollen ist unzutreffend, das Protokoll der mündlichen Verhandlung weißt einen derartigen „Inhalt" nicht auf. Tatsächlich gab es einen solchen Inhalt auch nicht. Ausschließlicher „Inhalt" war ob eine vergleichsweise Einigung möglich sei. Dies wurde erörtert. Eine solche scheiterte. Der Unterzeichner muss festhalten, das – wie oben angegeben- die Ausführungen auf Seite 5 und 6 der Urteilsbegründung mit der Feststellung „Das war auch Inhalt der Verhandlung" schlichtweg „in das Blaue hinein" aufgestellt sind und- sollte es hierauf ankommen- vorsorglich beweis für den zuvor vorgetragenen Inhalt der mündlichen Verhandlung anbietet durch Vernehmung/ Zeugnis des Unterzeichners, ladungsfähige Anschrift wie im Briefkopf vermerkt.

Wenn sich schon das Amtsgericht zu allgemeinen Theorien – die mitnichten zum konkreten Fall beitragen- einlässt, so hätte es vielmehr zur Frage etwaiger erbetenen und vorsorglich beantragten richterlichen Hinweisen auslassen müssen; ferner hätte das Gericht auf Grundlage des feststehenden Schadensersatzanspruch anhand Anlage B2 und den vorgelegten Kostenvoranschlägen die Höhe desselben selbst feststellen können. Auch dies wird vom Amtsgericht unterlassen. Hätte das Amtsgericht dies berücksichtigt, so wäre es zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte/ Berufungskläger zu Recht den Einbehalt der Kaution in voller Höhe vorgenommen hatte.

Das Urteil zum Klageantrag Ziffer 1 ist daher aufzuheben und der Antrag Ziffer 1 kostenpflichtig abzuweisen.
Als direkte Folge der zu Recht einbehaltenen Kaution sind demnach auch die Kosten die mit der Belastung der Bankbürgschaft entstanden sind, nicht dem Beklagten aufzuerlegen. Auch insoweit ist daher das Urteil, hier Klageantrag Ziffer 3, aufzuheben und kostenpflichtig abzuweisen.

Wenn das Amtsgericht weiter anführt, der Kläger könne auch die weiteren 922,26- Klageantrag Ziffer 2 fordern, da die Betriebskostenabrechnung genau diesen Betrag als Guthaben ausweise, so übergeht das Amtsgericht auch zu diesem Punkt die mit Schriftsatz vom 09.02. 2017 erfolgte prozessuale Erklärung der Aufrechnung.
Vorgetragen wurde in vorerwähntem Schriftsatz
„(..) Sollte der Kläger, wie behauptet, einen Anspruch aus Betriebskostenabrechnung 2013 haben, so wird vorsorglich, hilfsweise dem Grunde und der Höhe nach mit dem Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruch die Aufrechung erklärt.(..)"
Da das Amtsgericht, wie oben ausgeführt, weder das Protokoll und die unstreitig verstrichene Nachfristsetzung zur Beseitigung der im Protokoll –wie auch vorgetragenen- aufgeführten Mängel berücksichtigt, dem Beklagten/Berufungskläger vielmehr zutreffend ein Schadensersatzanspruch zur Seite steht., hätte es sich mit der erklärten Aufrechnung- zumindest dem Grunde nach- auseinandersetzen müssen.
Das Urteil beruht auch hier auf der fehlerhaften Annahme einer „unberechtigten Kautionsinanspruchnahme" und der damit verbundenen nicht Zuerkennung eines Schadensersatzanspruches. Da der Kautionsbetrag ganz offensichtlich nicht einmal zur Beseitigung der Mängel ausreichend ist, hätte das Amtsgericht mit der erklärten Aufrechnung sich auseinandersetzen müssen und letztlich den Antrag Ziffer 2 auch abweisen müssen.

Schließlich liegt auch in der Stattgabe des Antrages Ziffer 4 (Klageerweiterung) eine Nichtberücksichtigung /-auseinandersetzung mit dem diesseitigen Vortrag vor. Das Amtsgericht führt in seiner Urteilsbegründung auf Seite 6 unten an:
„Ferner kann der Kläger von dem Beklagten die Vorauszahlungen über die Betriebskosten, wie beantragt, fordern, da der Beklagte nicht hierüber abgerechnet hat"
Der Kläger führte hierzu in seinem Schriftsatz vom 24.01.2017 an:
„(..) Dem Kläger stehen bei verspäteter Erstellung der Betriebskostenabrechnung ein Anspruch auf Rückgewähr der geleisteten monatlichen Vorauszahlungen für das Wirtschaftsjahr 2015 in Höhe von je € 220,00 monatlich (..)"
Dem Vortrag ist der Beklagte mit Schriftsatz vom 09.02.2017 wie folgt entgegengetreten:
„(..) Zur Klageerweiterung möge der Kläger zunächst die im Tatbestand des rechtskräftigen Urteils AG Ort Az 01 enthaltene Ausführung/eigene Erklärung des dortigen Klägers:"..(..) der Mietvertrag lief bis Ende 2015. Nach dem eigenen, trotz rechtzeitigem Einwandes des Beklagten erst im Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgten Vortrag des Klägers übte er wegen Nichterteilung der Betriebskostenabrechnung 2012 ab März 201 ein Zurückbehaltungsrecht aus und zahlte keine Vorauszahlungen auf die Betriebskosten mehr (..)
Beweis: Beiziehung der Akten AG Ort Az 01
mit seinem jetzigen Vortrag in Einklang bringen.
Um welche Vorauszahlungen soll es sich hiernach bei der Klageerweiterung tatsächlich handeln? An seine Erklärungen im Prozess AG Ort Az 01 wird und muss sich der Kläger festhalten lassen. Es ist davon auszugehen, dass der Bevollmächtigte des Klägers die Akte zur Einsicht hatte; der Kläger ließ durch seinen Bevollmächtigten gegen das vorbezeichnete Urteil Berufung einlegen, nahm diese jedoch wieder zurück.
Höchstvorsorglich wird bestritten, dass der Kläger Vorauszahlungen in Höhe von € 220,00 geleistet hat. Zahlungen des Klägers wurden ausschließlich auf „Miete" geleistet (..)"„

Der Kläger ließ sich auch zu diesem Vorbringen des Beklagten weder schriftlich noch in der mündlichen Verhandlung ein. Da sich das Amtsgericht mit dem Vortrag des Beklagten/Berufungsklägers auch zu diesem Punkt in keiner Weise auseinandersetzt, obwohl Beweis angeboten wurde zu bereits im Parallelprozess gegebenen Erklärungen (rechtskräftig), die Vorauszahlungen in Höhe von € 220,0 bestritten wurden, so wird auch zu diesem Punkt das Übergehen, das nichtberücksichtigen entscheidungserheblichen Vortrags hiermit ausdrücklich gerügt.
Hätte das Amtsgericht die zum Beweis angebotene Akte beigezogen, so hätte es die Diskrepanz der beiden nicht übereinstimmenden Erklärungen des Klägers/Berufungsbeklagten feststellen müssen.

Nach der nunmehr vorliegenden Nebenkostenabrechnung 2015, die zum Beweis beigefügt ist, wird ersichtlich, das tatsächlich „nur" 150€ /Monat Vorauszahlungen geleistet wurden- der klägerische Vortrag –vorsichtig ausgedrückt- unzutreffend war und das Abrechnungsjahr 2015 mit einer Nachzahlung € 461,17 ausgewiesen ist. Vorsorglich wird in Höhe dieses Betrages mit einem etwaigen Anspruch des Klägers/Berufungsbeklagten die Aufrechnung erklärt

Schließlich kommt das Amtsgericht zu der unzutreffenden Schlussfolgerung, der Beklagte/Berufungskläger habe die Nebenforderungen infolge Verzugsschaden zu ersetzen.
Einen Verzug gab es zu keiner Zeit.

Nach dem oben aufgeführtem ist das Urteil des AG Orts daher aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Dr. Rav