Kann mir jemand sagen, ob eine Kündigung eines Freiberufler Dienstvertrages seitens des Personal-Vermittlers wirksam ist, wenn diese zunächst per Email als unsignierte PDF verschickt wurde (fristgerecht am 6.5. zum 6.6., Kündigungsfrist ist ein Monat) und zeitgleich per Post verschickt wurde (Poststempel vom 7.5., erhalten am 8.5.)? Zudem ist es keine echte Unterschrift, sondern eine eingescannte mit dem Vermerk „Dieses Dokument wurde maschinell erstellt und ist mit einer elektronischen Unterschrift versehen".
Vielen Dank.
-- Editiert von Moderator am 19.05.2021 21:02
-- Thema wurde verschoben am 19.05.2021 21:02
Kündigung Dienstleistungsvertrag wirksam?
19. Mai 2021
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Frage vom 19. Mai 2021 | 17:15
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Kündigung Dienstleistungsvertrag wirksam?
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#1
Antwort vom 19. Mai 2021 | 17:25
Von
Status: Weiser (17458 Beiträge, 6495x hilfreich)
Tja, da müsstest du zuallererst den Dienstleistungsvertrag lesen. Im übrigen ist ein Dienstleistungsvertrag kein Arbeitsvertrag und du bist mit deiner Anfrage hier im Forum nicht wirklich glücklich aufgehoben.
#2
Antwort vom 19. Mai 2021 | 17:36
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Sorry, ja, es gehört wohl in eine andere Rubrik. Kann man das verschieben? Im Dienstvertrag steht „Die Kündigung bedarf der Schriftform". Und nach meinem Verständnis ist die Schriftform von Kündigungen bei Arbeitsverhältnissen (egal welche) in § 623 BGB geregelt.
-- Editiert von Micha2020 am 19.05.2021 17:37
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#3
Antwort vom 19. Mai 2021 | 18:10
Von
Status: Unbeschreiblich (32254 Beiträge, 5666x hilfreich)
Und zum 6.6. gekündigt?Zitat :erhalten am 8.5.)
Ist wohl kein Monat, egal ob gescannte Unterschrift oder *echte*.
#4
Antwort vom 19. Mai 2021 | 18:28
Von
Status: Unbeschreiblich (120279 Beiträge, 39864x hilfreich)
Zitat :Und nach meinem Verständnis ist die Schriftform von Kündigungen bei Arbeitsverhältnissen (egal welche) in § 623 BGB geregelt.
Nein, das findet sich nur, das die Schriftform nötig ist.
Und dummerweise hat man zu genau 0,0 ein Arbeitsverhältnis.
Zitat :Kann mir jemand sagen, ob eine Kündigung eines Freiberufler Dienstvertrages seitens des Personal-Vermittlers wirksam ist
Am Ende ein Gericht falls über diese Frage keine Einigkeit erzielt wird.
Zumindest würde die gewählte Form erst mal nicht grundsätzlich dem § 127 BGB widersprechen.
#5
Antwort vom 19. Mai 2021 | 19:00
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Zitat :Und dummerweise hat man zu genau 0,0 ein Arbeitsverhältnis.
Ändert das etwas dran, wenn man sich ungewollt in einem arbeitnehmerähnlichem Verhältnis bei Endkunden wiederfand, weil dieser händeringend nach Experten suchte, keine für eine Festanstellung fand und dann meinte, er könne ja mal einen Selbständigen über einen Vermittler einstellen und diesen arbeitnehmerähnlich beschäftigen? (leider kommt das in der IT Branche nun häufiger vor).
Vermutlich ist das dann eine doch etwas kompliziertere Sache, bei der ich einen Anwalt einschalten sollte?
-- Editiert von Micha2020 am 19.05.2021 19:01
#6
Antwort vom 19. Mai 2021 | 19:22
Von
Status: Weiser (17458 Beiträge, 6495x hilfreich)
Oh ja - das ändert schon die Sache. Dann geht es um die Statusüberprüfung, ob du AN bist oder sonstwer oder -was.
Dazu dieser LINK
Wenn der Status dann geklärt ist, kannst du weiterschauen.
-- Editiert von blaubär+ am 19.05.2021 19:23
#7
Antwort vom 19. Mai 2021 | 19:37
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Zitat :Oh ja - das ändert schon die Sache. Dann geht es um die Statusüberprüfung
Sorry, vermutlich sprengt das nun den Rahmen.
Ja, ich tendiere tatsächlich dazu eine freiwillige Statusüberprüfung beim Arbeitsgerecht einzureichen, weil der Kunde (nicht der Vermittler) sich quasi die Rosinen aus dem Dreiecksvertragsverhältnis (ich-Vermittler-Kunde) rauspickt - sprich er gab mir Weisungen, wie, was ich, bis wann zu tun habe. Ich sollte jemanden Internes dort komplett ersetzen, war auch in deren Organigramm verzeichnet. Ich sagte ihm, dass das so aus Scheinselbständigkeitsgründen nicht gehe. Weil er aber so die Zusammenarbeit mit einem Externen versteht, hat er dann dem Vermittler fristgerecht am 30.4. kurz vor Feierabend zum 1.6. gekündigt, sämtliche Zugänge gesperrt, sagt es gäbe nix mehr für mich zu tun (ich musste am letzten Tag nach meine Aufgabe an einen Werkstudenten abgeben), verweigert nun die Unterschrift auf dem Tätigkeitsnachweis für die Wochen der Kündigungsfrist, welche die Grundlage für meine Bezahlung durch den Vermittler ist. Daraufhin kündigte der Vermittler mir zum 6.6.
Sprich einerseits mich arbeitnehmerähnlich beschäftigen wollen, aber dann kündigen ohne weiterzahlen zu wollen.
Ich hatte letztes Jahr einen ähnlichen Fall - hier kam es zu einem Vergleich. Nun aber macht der Kunde auf stumm, was auch den Vermittler ärgert (denn auch er bekommt kein Geld) - er schafft es nich einen Vergleich auszuhandeln.
-- Editiert von Micha2020 am 19.05.2021 19:48
#8
Antwort vom 19. Mai 2021 | 19:38
Von
Status: Weiser (17458 Beiträge, 6495x hilfreich)
... du kannst doch nur gewinnen, wenn du die Sache prüfen lässt - sei es an Klarheit, sei es in der Sache.
#9
Antwort vom 19. Mai 2021 | 19:51
Von
Status: Unbeschreiblich (120279 Beiträge, 39864x hilfreich)
Zitat :Ja, ich tendiere tatsächlich dazu eine freiwillige Statusüberprüfung beim Arbeitsgerecht einzureichen,
Das dürfte ziemlich erfolglos sein...
Zitat :sprich er gab mir Weisungen, wie, was ich, bis wann zu tun habe. Ich sollte jemanden Internes dort komplett ersetzen, war auch in deren Organigramm verzeichnet.
Was ja nun absolut üblich ist und weder für Rosinenpickerei noch für ein Arbeitsverhältnis spricht ...
#10
Antwort vom 19. Mai 2021 | 20:05
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Zitat :Was ja nun absolut üblich ist und weder für Rosinenpickerei noch für ein Arbeitsverhältnis spricht ...
Eine interessante Meinung. Ich ging davon aus, dass es Kriterien gibt, welche eine Scheinselbständigkeit vermuten lassen: z.B.
- weitgehende Ersetzung eines internen Mitarbeiters der 5 Jahre alleine für deren Kunde (einem Konzern) zuständig war
- Weisungen wie, womit, bis wann etwas zu tun ist („bis heute mittag")
- Einbindung im Organigram und zwar nicht als Externer
- Kontrolle, da ich remote auf dem Rechner des zu ersetzenden Mitarbeiters arbeiten musste
- Einführungschulung Kernarbeitszeiten, Urlaub, Krankmeldung etc.
- Einseitige Terminfestlegung ohne Rücksprache mit mir
- keine Kennzeichnung der firmeninternen Emailadresse als „externer Mitarbeiter"
- Fortbildung in deren firmeneigenes Produkt notwendig,
Warum konnten sich denn vor Jahren zwei Freiberufler erfolgreich bei Daimler einklagen und viele Kunden sind nun mit der Einstellung von Selbständigen vorsichtig. Deshalb gibt es in der IT derzeit (gerade auch während der Corina Zeit) viel mehr Arbeitnehmerüberlassungen (jedoch kaum Experten, die das mitmachen).
-- Editiert von Micha2020 am 19.05.2021 20:06
-- Editiert von Micha2020 am 19.05.2021 20:07
#11
Antwort vom 19. Mai 2021 | 20:32
Von
Status: Unbeschreiblich (120279 Beiträge, 39864x hilfreich)
Zitat :- weitgehende Ersetzung eines internen Mitarbeiters der 5 Jahre alleine für deren Kunde (einem Konzern) zuständig war
Absolut üblich, nennt sich "Outsourcing" bzw Auslagerung. Kompetenz wird extern eingekauft
Zitat :- Weisungen wie, womit, bis wann etwas zu tun ist („bis heute mittag")
Ja und? Was denkt man denn wie das läuft mit einem "machen sie es irgendwann" wird wohl kaum ein Unternehmen arbeiten können. Das man Deadlines vorgibt ist normal.
Und das der Auftraggeber das wie und und womit vorgibt, ist auch logisch. Wäre auch etwas befremdlich wenn ich z.B. den Brief statt elektronisch in Word-kompatiblem Format auf Büttenpapier abliefern würde
Zitat :- Einbindung im Organigram und zwar nicht als Externer
Ok, da sollte dann durchaus ein Hinweis sein. Kann aber auch dien Flüchtigkeitsfehler sein.
Zitat :- Kontrolle, da ich remote auf dem Rechner des zu ersetzenden Mitarbeiters arbeiten musste
Das externe Remote arbeiten ist auch absolut normal.
Zitat :- Einführungschulung Kernarbeitszeiten, Urlaub, Krankmeldung etc.
Man muss durchaus wissen wie sind die Kernarbeitszeiten um sich verfügbar zu halten.
Und Meldung von Nichtverfügbarkeit darf auch von einem externen erwartet werden.
Zitat :- Einseitige Terminfestlegung ohne Rücksprache mit mir
Kritisch, aber kann durchaus gedeckt sein
Zitat :- keine Kennzeichnung der firmeninternen Emailadresse als „externer Mitarbeiter"
Ja, üblich und nicht zu beanstanden.
Zitat :- Fortbildung in deren firmeneigenes Produkt notwendig,
Öhhhm, ja neee is klaaar.
Das ist ja nun überhaupt kein Kriterium. Selbstverständlich muss man sich dann auch da in deren firmeneigenes Produkt fortbilden. Was denn sonst? Wild und orientierunglos rumklicken, mit trial and error?
Wenn der Betreffende
a. nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen
b. die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt
c. zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt
d. keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen
e. die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind
f. ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist und die Tätigkeit nicht nur projektbezogen, im voraus begrenzt und vorübergehender Art ist
g. Kein unternehmertypisches Handeln / Auftreten nach außen hin
h. Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind
i. für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet
j. Regelmäßig keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der selbständigen Tätigkeit beschäftigt
dann liegen nach DRV Kriterien vor, die unter Berücksichtigung des § 611a BGB gegen eine Selbständigkeit sprechen und Detailprüfungen erfordern. Denn es kann durchaus sein, das die Art der Arbeit halt die Besonderheit hat, das eines oder mehrere Kriterien zutreffen und man dennoch Selbständiger ist.
#12
Antwort vom 19. Mai 2021 | 21:02
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Danke für diesen Kriterienkatalog. Ich kannte diesen schon und ich denke, es wurde in diesem Projekt tatsächlich gegen 2/3 dieser Kriterien verstossen bzw. es war vom Kunden her eine Zusammenarbeit erwünscht die gegen diese Kriterien verstösst.
Klar gibt es Deadlines, aber heutzutage nutzt man normalerweise agile Vorgehensweisen, wo Zeiten zur Umsetzung von Userstories gemeinsam geschätzt werden, man sich auf einen Termin committed und Aufgaben und Termine nicht auf Zuruf vorgegeben wird. Und klar, arbeitet man heutzutage remote, aber nicht unbedingt remote auf einer Entwicklungsumgebung, die auf einem firmeninternes Notebook eines Mitarbeiter läuft, wo er jede Mausbewegung kontrollieren kann. Ich spreche hier übrigens von Frontentwicklung.
Ich denke ohne Wissen über Vorgehensweisen in der IT ist es für jemanden kaum einschätzbar. Es gibt hier durchaus gute Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit selbständigen Externen, die keinen Scheinselbständigkeitsverdacht aufkommen lassen.
Übrigens: Eine Scheinselbständigkeit kann inzwischen auch auf den Auftrag bezogen festgestellt werden - also nicht auf der komplette Selbständigkeit. Ich achte immer pingelst darauf, dass die Kriterien eingehalten werden. Wenn ein Kunde das nicht will, muss ich ihn -wie in diesen Fall darauf hinweisen- das rechtfertigt aus meiner Sicht aber keine quasi verdeckte außerordentliche Kündigung.
Ich werde nächste Woche mal einen Anwalt aufsuchen. Dann habe ich hoffentlich Klarheit.
Hoffentlich lohnen sich die 300 Euro/Stunde.
Danke.
#13
Antwort vom 19. Mai 2021 | 21:06
Von
Status: Unbeschreiblich (120279 Beiträge, 39864x hilfreich)
Zitat :Hoffentlich lohnen sich die 300 Euro/Stunde.
Bei dem Preis ein Fachanwalt für Vertragsrecht?
#14
Antwort vom 19. Mai 2021 | 21:45
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Zitat :Bei dem Preis ein Fachanwalt für Vertragsrecht?
Ein Fachanwalt für Scheinselbständigkeit.
Ich habe mich aber gerade eben zunächst mal für die 123recht.de Flatrate entschieden.
#15
Antwort vom 22. Mai 2021 | 00:07
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Sorry, aber einige Einschätzungen hier waren echt daneben.
Die Kündigung welche ich erhielt, ist bereits unwirksam. Es ist im Projektvertrag eine Schriftform vereinbart und ein elektronisch nicht signiertes PDF (kein Zertifikat, Unterschrift ist gar nicht auf Echtheit prüfbar) mit nur einem Bildchen mit eingescannter pixeliger Unterschrift genügt nicht der Schriftform. Ebenso nicht die postalisch zugestellte Kopie des PDFs.
Ich dachte mir das schon, weil ich beruflich viel mit PDF Generierung zu tun hatte.
Und ja, es gibt eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung.
Die Flatrate hat sich schon gelohnt. Nun werde ich einen Anwalt/eine Anwältin beauftragen.
#16
Antwort vom 13. Januar 2022 | 11:30
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Zitat :Zitat (von Micha2020):
Ja, ich tendiere tatsächlich dazu eine freiwillige Statusüberprüfung beim Arbeitsgerecht einzureichen,
Das dürfte ziemlich erfolglos sein...
FYI - Vielleicht ist für einige hier der Ausgang interessant.
Die DRV hat tatsächlich ein abhängiges Arbeitsverhältnis festgestellt.
Der Auftraggeber hat schon im Vertrag etliche Fehler gemacht, die ihm nun auf die Füsse fallen - u.a.
- Verpflichtung zu Tätigkeitsberichten über das Zeiterfassungssystem des Auftraggebers und Einholung der Unterschrift des Endkunden auf den Tätigkeitsbericht durch den Auftragnehmer (sonst keine Zahlung durch den Auftraggeber)
- Der Auftragnehmer darf eigene Mitarbeiter nur nach ausdrücklicher Genehmigung des Auftraggebers und Endkunden sub-beauftragen.
- Modalitäten der Leistungserbringung wurden zwischen dem Auftraggeber und Endkunden verhandelt (ohne Mitsprache des Auftragnehmers)
Hinzu kam:
- Einbindung in die Anlauforganisation des Endkunden
- Abhängigkeiten von der IT des Endkunden
- detaillierte Einschränkungen und Vorgabe des Endkunden
- Kontakt zum Kunden des Endkunden
- Kontrolle
Es sieht nun so aus, als müsse der Auftraggeber das Gehalt in Höhe des Nettohonorars nachzahlen, dazu die Sozialabgaben und zwar sowohl Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmeranteil.
Vermutlich wird nun der Auftraggeber vors Sozialgericht gehen.
#17
Antwort vom 13. Januar 2022 | 17:22
Von
Status: Unbeschreiblich (120279 Beiträge, 39864x hilfreich)
Zitat :- Verpflichtung zu Tätigkeitsberichten über das Zeiterfassungssystem des Auftraggebers und Einholung der Unterschrift des Endkunden auf den Tätigkeitsbericht durch den Auftragnehmer (sonst keine Zahlung durch den Auftraggeber)
- Der Auftragnehmer darf eigene Mitarbeiter nur nach ausdrücklicher Genehmigung des Auftraggebers und Endkunden sub-beauftragen.
- Modalitäten der Leistungserbringung wurden zwischen dem Auftraggeber und Endkunden verhandelt (ohne Mitsprache des Auftragnehmers)
Das sind aber ganz grobe Fehler des Auftraggebers ... kein Wunder das die DRV da den Deckel zumacht ...
#18
Antwort vom 13. Januar 2022 | 17:52
Von
Status: Frischling (34 Beiträge, 1x hilfreich)
Zitat :Das sind aber ganz grobe Fehler des Auftraggebers ... kein Wunder das die DRV da den Deckel zumacht ...
Umso erstaunlicher, dass einer der größten IT-Personalvermittler überhaupt solche Fehler macht - gerade auch weil ja ein ähnlicher Fall 2013 durch die Presse ging (wo sich zwei Freiberufler bei Daimler einklagten). Aber wo kein Kläger, kein Richter haben die sich wahrscheinlich gedacht.
Erstaunlich auch, dass den Endkunden das gar nicht interessiert. Dabei entsteht ja wohl arbeitsrechtlich gesehen nachträglich ein Arbeitsverhältnis mit dem Endkunden - und in diesem Fall wäre dieses seit Monaten ungekündigt.
#19
Antwort vom 13. Januar 2022 | 18:33
Von
Status: Unbeschreiblich (120279 Beiträge, 39864x hilfreich)
Zitat :Umso erstaunlicher, dass einer der größten IT-Personalvermittler überhaupt solche Fehler macht
Das sind keine Fehler ...
Die Größten schreiben mitunter auch den größten Sch**** in ihre Verträge und sind damit auch recht erfolgreich.
Zitat :Dabei entsteht ja wohl arbeitsrechtlich gesehen nachträglich ein Arbeitsverhältnis mit dem Endkunden
Ob mit dem Endkunden oder dem Vermittler, müsste man noch eruieren.
Zitat :und in diesem Fall wäre dieses seit Monaten ungekündigt.
Ja, so sieht es aus.
Scheint, das hat noch keiner von denen so richtig realisiert?
Ich würde mal überlagen den entgangenen Lohn einzufordern, nach dem geklärt ist mit wem man das AV hat ...
Und jetzt?
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