Zustimmungsersetzung – Umorganisation – Versetzung – Ausschreibungsverlangen

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Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Beschluss vom 28.08.2020 ­ zum Aktenzeichen10 TaBV 8/19 entschieden, dass der Verstoß des Arbeitgebers gegen die Pflichten aus § 180 SGB IX nicht die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates zu der Versetzung der bereits im Betrieb befindlichen Arbeitnehmer rechtfertigt.

Die Bitte des Betriebsrats, vor Stellenausschreibungen informiert zu werden, stellt kein Verlangen i.S.d. § 93 BetrVG dar, zu besetzende Stellen stets auszuschreiben.

Jens Usebach
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Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG ist vorliegend auch in den streitgegenständlichen Fällen als betroffen anzusehen, da in sämtlichen Fällen von mir zustimmungspflichtige Versetzungen auszugehen ist.

Eine Versetzung ist nach der Definition des §§ 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die entweder die Dauer von einem Monat voraussichtlich überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit geleistet werden muss.

Der Arbeitsbereich im Sinne von § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG wird in § 81 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BetrVG durch die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs umschrieben. Der Begriff ist demnach räumlich und funktional zu verstehen. Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation. Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs liegt vor, wenn sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine andere anzusehen ist. Dies kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben, kann aus einer Änderung der Art der Tätigkeit, d. h. der Art und Weise folgen, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist, und kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein. Allerdings macht nicht jede noch so geringere Veränderung der beschriebenen Art dem bisherigen Arbeitsbereich zu einem anderen. Jede einem Arbeitnehmer zugewiesene Tätigkeit ist laufenden Veränderungen unterworfen, die in der technischen Gestaltung des Arbeitsablaufs, neuen Hilfsmitteln und Maschinen oder einer Umorganisation des Arbeitsablaufs ihre Ursache haben können. Erforderlich ist, dass die eingetretene Änderung über solche im üblichen Schwankungsbereich liegenden Veränderungen hinausgeht und zur Folge hat, dass die Arbeitsaufgaben oder die Tätigkeit einer andere wird (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.06.2008 – 1 ABR 38 / 07, Rn. 21 f.).

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass bei sämtlichen betroffenen Arbeitnehmern eine Änderung hinsichtlich ihrer Einordnung in die betriebliche Organisation erfolgt. Sofern frühere Teamleiter betroffen sind, haben diese nach der Umorganisation keine disziplinarischen Befugnisse mehr, sondern sollen als sogenannte Senior Professionals ohne solche Kompetenzen tätig sein. Zudem gilt für sämtliche Mitarbeiter, dass diese nicht mehr in festen Teams unter Zuordnung unter die Führung durch einen Teamleiter arbeiten sollen, sondern in projektbezogen, jeweils aktuell zusammengestellten Arbeitseinheiten. Dies stellt ein deutliches Abweichen von dem Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit aller betroffenen Mitarbeiter dar, die über den üblichen Schwankungsbereich von Veränderungen im Laufe eines Berufslebens hinausgeht. Unter diesen Aspekten geht die Kammer von jeweiligen beabsichtigten Versetzungen aus, die mitbestimmungspflichtig nach § 99 BetrVG sind.

Der Betriebsrat kann seine Zustimmungsverweigerung zu den im Tenor unter Ziff. 1 im Einzelnen benannten personellen Maßnahmen auf keinen der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG stützen.

Der Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG liegt nicht vor.

Der Betriebsrat kann einer personellen Maßnahme wie hier den betroffenen Versetzungen seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Es kommen also in Betracht vor allem Beschäftigungsverbote, die eine Beschäftigung mit bestimmtem Inhalt oder unter bestimmten Voraussetzungen untersagen. Insoweit steht dem Betriebsrat die Rolle eines „Hüters des zwingenden Rechts“ zu. Hingegen ist es nicht Aufgabe des Betriebsrates im Rahmen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, die Einhaltung des Inhalts des Arbeitsvertrages zu überwachen (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 10.08.1993 – 1 ABR 22 / 93, Rn. 43 ff.). Damit scheidet der vom Betriebsrat in den unter Ziff. 1 des Tenors genannten Versetzungsfällen gerügten Verstoß gegen die §§ 106 GewO, 315 BGB wegen Überschreitung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts bei Zuweisung der neuen Arbeitsaufgaben als Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des §§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG aus. Eine Beschäftigung in den neuen Aufgabenbereichen stellt keinen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot dar. Eine vertragswidrige Beschäftigung als solche ist kein Verstoß gegen eine gesetzliche Bestimmung im Sinne des §§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 10.08.1993 – 1 ABR 22 / 93, Rn. 44). Insoweit greift auch hinsichtlich der betroffenen Betriebsratsmitglieder der Hinweis auf einen Verstoß gegen § 78 BetrVG, der die Benachteiligung im Verstoß gegen das arbeitgeberseitige Direktionsrecht sieht, nicht. Im Übrigen ist ohnehin nicht von einer Überschreitung des Direktionsrechts gegenüber den Betriebsratsmitgliedern auszugehen, wie das Landesarbeitsgericht in den Entscheidungen der 4. Und 6.Kammer überzeugend dargelegt hat (vgl. beispielsweise Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 05.12.2009 – 6 Sa 373 / 19 bezüglich des Betriebsrates Herrn J ; auf die dortigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen Seite 14 ff. wird ergänzend verwiesen).

Auch unter dem Aspekt der ordnungsgemäßen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht zu erkennen. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen des § 180 SGB IX zwar insbesondere zugunsten der bereits beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer zu beachten sind und deren Verletzung die Zustimmungsverweigerung begründen können. Durch die Versetzung eines bereits beschäftigten Arbeitnehmers auf einem freigewordenen oder neu geschaffenen Arbeitsplatz verwirklichen sich aber für arbeitslose schwerbehinderte Menschen nicht die mit der Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Suche nach einem Arbeitsplatz. Der zu vermutende Grund für ihre Nichtberücksichtigung liegt hier nicht in der Schwerbehinderteneigenschaft, sondern in dem Umstand, dass der versetzte Arbeitnehmer bereits beim Arbeitgeber beschäftigt ist und dieser die Versetzung – etwa aus Kostengründen, weil er die Kenntnisse, Leistungen und Fähigkeiten des bereits beschäftigten Arbeitnehmers besser beurteilen kann oder weil er betriebsinternen Auswahlrichtlinien genügen will – einer Neueinstellung vorzieht. Danach rechtfertigt der Verstoß der Arbeitgeberseite gegen die Pflichten aus § 180 IX die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates zu den bereits im Betrieb befindlichen Arbeitnehmer nicht.

Konkret bezüglich des Mitarbeiters A S ist die Beteiligung der Konzernschwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 24.06.2019 gemäß § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX vorsorglich erfolgt. Hierauf hat die Konzernschwerbehindertenvertretung am 25.06.2019 mitgeteilt, sie habe gegen die für Herrn S in Aussicht genommene Maßnahme keine Bedenken. Daraufhin unterrichtete die Arbeitgeberseite die Konzernschwerbehindertenvertretung über ihre Entscheidung, den Mitarbeiter S vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrates zu versetzen. Der Mitarbeiter A S ist unter Ziff. 50 im Antrag zu 1) benannt.

Auf einen Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie gemäß § 95 BetrVG kann der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ebenfalls nicht stützen. Eine hierfür erforderliche mitbestimmte Auswahlrichtlinie ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar.

Auch der Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist vorliegend nicht gegeben.

Nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer beabsichtigten personellen Maßnahme verweigern, wenn „die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht“, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. Als Mindestvoraussetzung für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung verlangt das Gesetz selbst die Angabe von besorgnisbegründenden „Tatsachen“. So kommt es auf deren Richtigkeit nicht an, es genügt aber nicht, dass der Betriebsrat lediglich Vermutungen anstellt (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11.06.2002 – 1 ABR 43 / 01, Rn. 41).

Konkret betroffene andere Mitarbeiter hat der Betriebsrat im Rahmen seiner Zustimmungsverweigerung lediglich in den Fällen der personellen Maßnahmen gegenüber den Mitarbeitern H und K benannt, indem er darauf hinweist, Herr G werde durch deren Versetzung auf die neuen Stellen benachteiligt. Hierzu hat die Arbeitgeberseite im Schriftsatz vom 04.11.2019 darauf verwiesen, dass eine Benachteiligung von Herrn G dadurch nicht eingetreten sei, da dieser nicht von den betreffenden Aufgabenbereichen wegversetzt worden sei, sondern vielmehr ein Wahlrecht zu Gunsten des Aufgabenbereichs als Senior Professional Bereinigung ausgeübt habe. In dem Schriftsatz vom 19.11.2019 hatte Betriebsrat hierauf unstreitig gestellt, dass die Aufgaben und die Verantwortung der Stellen von Frau H und Herrn K nicht aufgrund der Verantwortung der vorherigen Teamleiterstelle des Herrn G entsprochen haben. Damit ist allerdings nicht substantiiert erkennbar, inwieweit der Mitarbeiter G tatsächlich von den Versetzungsmaßnahmen gegenüber den Mitarbeitern H und K nachteilig betroffen sein sollte. Hinsichtlich des Mitarbeiters H hat der Betriebsrat lediglich allgemein auf die Belastung der Kollegen in der alten Abteilung hingewiesen, ohne dies näher auszuführen. Dies genügt nicht dem Erfordernis, die Nachteile für andere Mitarbeiter konkret zu benennen.

Der Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG greift ebenfalls nicht ein. Die mit den Versetzungen einhergehenden Nachteile sind aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt, da sie auf der unternehmerischen Entscheidung der Arbeitgeberseite zur Umorganisation des Betriebes beruhen. Diese unternehmerische Entscheidung ist nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sie ist vielmehr als vorgegebener betrieblicher Grund hinzunehmen im Sinne des §§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Der Betriebsrat kann nicht über einen auf diese Vorschrift gestützten Widerspruch erzwingen, dass die unternehmerische Entscheidung rückgängig gemacht wird (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 16.01.2007 – 1 ABR 16 / 06, Rn. 47). Die Zustimmungsverweigerung ist nicht auf eine Interessenabwägung zwischen den Nachteilen des Arbeitnehmers und der unternehmerischen Entscheidung zu stützen (vgl. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.05.2014 – 13 TaBV 1 / 2014, Rn. 37 ff.).

Von einer Benachteiligung der betroffenen Betriebsratsmitglieder nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist nicht auszugehen, da sich die Maßnahmen im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts halten (vgl. die Entscheidungen der 4. und 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln; z.B. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 05.12.2019 – 6 Sa 373 / 19 betreffend das Betriebsratsmitglied J).

Ebenso steht Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG den beabsichtigten Versetzungen nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist Voraussetzung, dass eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung unterblieben ist. Hierbei ist ein vorher vorauszusetzendes Verlangen des Betriebsrates auf Ausschreibung maßgeblich. Eine Verpflichtung zur Ausschreibung der in Aussicht genommenen Arbeitsplätze besteht nur, wenn eine Ausschreibungsverpflichtung entweder – zumal in einer Betriebsvereinbarung – vereinbart ist oder vor der konkreten Maßnahme vom Betriebsrat verlangt wird.

Die im Betrieb zunächst vereinbarte Betriebsvereinbarung über die Verpflichtung zur Stellenausschreibung ist unstreitig von der Arbeitgeberseite gekündigt worden.

Von einem konkreten Ausschreibungsverlangen ist auch nicht auszugehen. Ein solches Ausschreibungsverlangen ist nicht aus der Äußerung des Betriebsrates nach Kündigung der Betriebsvereinbarung durch die Arbeitgeberseite, die gesetzlichen Regeln sollten gelten, zu folgern. Die gesetzlichen Regeln nach § 93 BetrVG selber stellen kein Ausschreibungsverlangen dar, sondern regeln gerade die Voraussetzung, dass ein solches Ausschreibungsunterlagen konkret geäußert wird. Damit genügt der bloße Hinweis auf die Einschlägigkeit der gesetzlichen Regeln für ein Ausschreibungsverlangen nicht. Auch aus dem Betriebsratsprotokollen vom 21.04.2009 und 05.05.2009 ist ein solches des Ausschreibungsverlangen ebenfalls nicht zu folgern. Top 6 des Betriebsratsprotokolls vom 21.04.2009 betrifft die Ausschreibung von neuen Stellen. Das Betriebsratsprotokoll vom 05.05.2009 beinhaltet lediglich die Bitte des Betriebsrates, vor Stellenausschreibungen informiert zu werden. Dies ist nicht gleichzusetzen mit dem Verlangen, Stellenausschreibungen stets durchzuführen. Die Handhabung der Ausschreibungen in der Vergangenheit ist indifferent und damit nicht aussagekräftig, da sich die Arbeitgeberseite auf Beispiele von Personalmaßnahmen ohne Ausschreibung beruft, in denen der Betriebsrat keine Zustimmungsverweigerung geltend gemacht hat, wohingegen der Betriebsrat um ein regelmäßiges Ausschreibungsverhalten der Arbeitgeberin abstellt. Insofern ist nicht von einem treuwidrigen Verhalten auszugehen, wenn die Arbeitgeberseite sich im vorliegenden Verfahren auf ein fehlendes Ausschreibungsverlangen des Kriegsrates beruft, da ein solches auch bei den Umstrukturierungsmaßnahmen zum 01.07.2016 nicht geltend gemacht worden ist (vgl. hierzu Schriftsatz der Arbeitgeberseite vom 23.04.2019, Bl. 949 der Akten).

Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Ausschreibungen vorsorglich von der Arbeitgeberseite im Zeitraum April und Mai 2019 nachgeholt worden sind und diese Umstände aktuell im Rahmen der Entscheidung aufgrund der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen sind.

Das Ausschreibungsverlangen vor der Einigungsstelle vom 04.05.2018 wegen der Vereinbarung eines Interessenausgleichs hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Umorganisation bezieht sich konkret auf die Stellen der genannten Senior Professionals. Hierbei kann dahinstehen, ob diesem Ausschreibungsverlangen ein ordnungsgemäßer Betriebsratsabschluss zugrunde liegt, da die Ausschreibungen gemäß der obigen Ausführungen jedenfalls nachgeholt worden sind.

Hinsichtlich § 7 TzBfG ist festzuhalten, dass diese Vorschrift nur dann greift, wenn der Arbeitsplatz für ein Teilzeitarbeitsverhältnis geeignet ist. Die Beurteilung hierüber liegt im Ermessen des Arbeitgebers und ist nur überprüfbar im Rahmen offenbarer Unsachlichkeit oder Willkür (vergleiche Henssler, § 7 TzBfG, Rn. 4). Hier weist der Arbeitgeber auf einen den Stellenausschreibungen als Vollzeitstelle zugrunde liegenden Stellenplan hin, was eine offenbaren Unsachlichkeit oder Willkür entgegensteht.

Rechtsanwalt & Fachanwalt Dipl.-Jur. Jens Usebach LL.M. mit den Tätigkeitsschwerpunkten Kündigungsschutz & Arbeitsrecht von der Schwerpunktkanzlei JURA.CC informiert Sie gern zum Kündigungsschutzrecht bei einer Kündigung des Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber.