Softwareentwicklung: Hinterlegungsvereinbarungen zwischen IT-Dienstleister und Kunde
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Wer einen Dienstleister mit der Programmierung von Individualsoftware betraut, nutzt die Software oft viele Jahre lang. In vielen Fällen schließt sich an die Implementierungsphase ein Pflegevertrag an. Derartige Projekte kosten stets eine Menge Geld und nicht selten steht ein ganzer Betrieb still, wenn die Software nicht (mehr) läuft.
Dienstleister will sein Know-how schützen
Während der Dienstleister ein Interesse am Schutz seines Know-hows hat, ist der Kunde daran interessiert "so viel wie möglich" für sein Geld zu bekommen und sich eine gewisse Unabhängigkeit von seinem IT-Dienstleister zu bewahren.
Dieser Beitrag erläutert, welche vertraglichen Möglichkeiten es gibt, um den Interessen beider Seiten gerecht zu werden.
IT-Dienstleister geben Quellcode ungern raus
Sie wissen wahrscheinlich: Jede Software besteht zunächst aus vielen Zeilen Quellcode. Er selbst lässt sich nicht ausführen, ist aber die Grundlage für jede Weiterentwicklung oder Anpassung eines Programms. Den Quellcode geben die meisten IT-Dienstleister daher nicht gerne aus der Hand, denn darin steckt ihr ganzes Know-how. Die ausführbare Version der Software, also des Quellcodes, ist der sogenannte Objektcode. Dieser wiederum kann unter Zuhilfenahme der Entwicklungsdokumentation nur ausgeführt, nicht aber zur Weiterentwicklung oder Anpassung genutzt werden.
Ähnlich verhält es sich mit Ingenieurs-Projekten nach Kundenspezifikation: Die Maschine wird gebaut und übergeben, die Konstruktionsunterlagen sollen aber (zunächst) noch nicht offengelegt werden.
Soweit also der Kunde die uneingeschränkten Nutzungsrechte am anpassbaren Quellcode und der Entwicklungsdokumentation/den Konstruktionsunterlagen nicht spätestens bei Abnahme des Werks erhält, hat er ein gesteigertes Interesse am direkten Zugriff auf diese Daten und Unterlagen spätestens dann, wenn der Dienstleister Wartungs- oder Erweiterungsleistungen nicht mehr erbringen möchte oder schlicht nicht mehr erbringen kann, speziell im Fall seiner Insolvenz.
Was tun, wenn Dienstleister Wartungs- oder Erweiterungsleistungen nicht mehr erbringen kann?
Eine Möglichkeit, den Interessen beider Seiten gerecht zu werden, ist der Abschluss einer Hinterlegungsvereinbarung (auch "Escrow Agreement" genannt). Solche Verträge sind im angloamerikanischen Raum bereits gang und gäbe. In Deutschland hingegen sind sie noch nicht allgemein verbreitet. In einer derartigen Vereinbarung wird üblicherweise geregelt, dass Quellcode, Entwicklungsdokumentation oder Konstruktionsunterlagen treuhänderisch bei einem vertrauenswürdigen Dritten (Treuhänder, Hinterlegungsstelle) aufbewahrt werden. Der Kunde erhält zunächst keine Einsicht in die Daten, kann sie aber in bestimmten Situationen von dem Dritten herausverlangen. Typische Situationen für eine Herausgabe sind zum Beispiel die Geschäftsaufgabe, die Liquidation, der Antrag des Dienstleisters auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Ablehnung desselben.
Besonderheiten bei der Gestaltung und Verhandlung eines Hinterlegungsvertrags
Bei der Gestaltung und Verhandlung eines solchen Hinterlegungsvertrags zwischen Dienstleister, Kunde und Treuhänder sollten Unternehmen einige Besonderheiten beachten:
Vertragsbestandteile wie Herausgabegründe und Form der Hinterlegung müssen genau definiert sein
So ist neben Preis und Laufzeit des Vertrags die genaue Definition der Fälle erforderlich, in denen eine Herausgabe verlangt werden kann und welche Dokumente der Kunde dem Treuhänder vorlegen muss, damit dieser das tatsächliche Vorliegen eines Herausgabefalles vor Herausgabe prüfen kann. Für beide Parteien von elementarer Bedeutung ist ebenfalls, exakt zu vereinbaren, was genau in welcher Form hinterlegt werden soll. Ferner natürlich auch welchem Zweck die hinterlegten Daten dienen sollen. Zweckmäßig ist außerdem, eine regelmäßige Aktualisierung der Daten zu vereinbaren. Das gewährleistet, dass der Kunde im Herausgabefall die jeweils aktuelle Revision der Unterlagen erhält.
Da der Kunde vor dem definierten Herausgabefall keinen Einblick in die Daten haben soll, kann weiterhin eine Validierung der Daten durch einen Dritten von Vorteil sein. Das kann auch durch die Hinterlegungsstelle geleistet werden, wenn sie über entsprechende Kompetenzen verfügt.
Zulässigkeit der Herausgabe im Falle der Insolvenz des Dienstleisters kann problematisch sein!
Während die Herausgabe bei Geschäftsaufgabe und Liquidation des IT-Unternehmens regelmäßig unproblematisch ist, stellt sich bei dem Herausgabeverlangen im Falle der Insolvenz regelmäßig die Frage der rechtlichen Zulässigkeit. Denn in diesem Fall hat der Insolvenzverwalter und nicht der insolvente Dienstleister die Verfügungsbefugnis über das geistige Eigentum des insolventen Unternehmens. Entscheidend ist nach einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs, ob "das Recht aus dem Vermögen des Schuldners bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschieden sind, so dass für ihn keine Möglichkeit mehr bestand, es auf Grund alleiniger Entscheidung wieder zurückzuerlangen" (Urteil vom 17. November 2005,IX ZR 162/04; NJW 2006, 915 f.).
Bei Verträgen mit regelmäßigen Lizenzzahlungen oder Wartungsverträgen ist das problematisch, denn da diese Verträge sogenannte Dauerschuldverhältnisse sind, bei denen der Insolvenzverwalter ein Wahlrecht nach § 103 Insolvenzordnung hat, ob der den Vertrag weiter erfüllen möchte oder nicht.
Welche Gestaltungsmöglichkeiten einer "Insolvenzfestigkeit" von Escrow Agreements bestehen, ist unter Juristen noch umstritten: Die wohl herrschende Auffassung trägt den Anforderungen des Bundesgerichtshofs dadurch Rechnung, dass schon zum Zeitpunkt der Hinterlegung die Unterlagen aufschiebend bedingt in das Eigentum des später Berechtigten übergehen und der Hinterlegende unter der aufschiebenden Bedingung und ohne weiteren Zwischenschritt im Herausgabefall sein Eigentum verliert. Flankierend wird ein aufschiebend bedingtes Nutzungsrechts an den Unterlagen vereinbart.
Allerdings tragen die in der Praxis bisweilen noch verwandten internationalen Escrow-Agreement-Standards diesen Entwicklungen der Rechtsprechung zum deutschen Insolvenzrecht vielfach noch nicht Rechnung. Dabei kann die Möglichkeit des physischen Zugriffs auf das betriebsnotwendige Know-how für den Kunden gerade im Insolvenzfall von entscheidender Bedeutung sein. Trägt man sich als Kunde oder Dienstleister also mit dem Gedanken einer Hinterlegung von Quellcode, empfiehlt es sich, den Vertrag vor Unterschrift einem Rechtsanwalt zu Prüfung vorzulegen.