35 ist das neue 50?

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Grundrechte in Zeiten der Corona-Pandemie

Der Lockdown wird erneut verlängert.

Ausnahmen sind ab dem 1.3.2021 vorgesehen.

Thomas Klein
seit 2021 bei
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Rechtsanwalt
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Aus der Politik hört man, dass 35 das neue 50 ist. Gemeint sind die Inzidenzwerte.

Der Jurist reibt sich einmal mehr verwundert die Augen. Existieren Grundrechte nicht mehr?

Die Pandemie ist nicht vorbei und wird uns noch Jahre beschäftigen. Die Zahlen derjenigen, die sich infizieren, ist nach wie vor erschreckend hoch, die Zahl der Toten, die an oder mit Covid 19 sterben, erschüttert. Mutationen des Virus haben uns schon erreicht.

Aber rechtfertigt dies alles so massive Eingriffe in die Grundrechte der Bürger, die aktuell beispiellos sind?

Es ist mehr als verständlich, dass sich die Politik im November 2020 nicht getraut hat, den Bürgerinnen und Bürgern mitzuteilen, dass der Lockdown bis mindestens 31.3.2021 damals schon beschlossene Sache war. Böse Stimmen behaupten zwar, dass im Hinblick auf die am 14.3.2021 anstehende Wahl in Rheinland-Pfalz und die befürchtete Quittung der Wählerinnen und Wähler der Lockdown früher beendet wird.

Angesichts aktueller Pläne, Inzidenzen von 20 oder sogar 10 einzuführen, um bestimmte Geschäftszweige wieder eröffnen zu dürfen, scheint dies aber mehr frommer Wunsch als Realität.

"35 ist das neue 50" ist aktuell in aller Munde.

Aber woher kommt die 35?

Hier hilft ein Blick ins Gesetz.

Vor kurzem wurde, nachdem man nach 10 Monaten festgestellt hatte, dass die existierenden Vorschriften nicht für derartige Grundrechtseingriffe ausreichen, § 28 a des Infektionsschutzgesetzes eingeführt.

Wenig bekannt ist der § 28 a III InfSG, wo es u.a. heißt:

"Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Unterhalb eines Schwellenwertes von 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen kommen insbesondere Schutzmaßnahmen in Betracht, die die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützen."

35 ist also eine bereits im Gesetz verankerte Inzidenz, so dass aktuelle Diskussionen über die Einführung von Inzidenzen von 20 oder 10 zwingend einer gesetzlichen Anordnung bedürfen, die bislang nicht vorliegt.

Aber rechtfertigt dies eine unterschiedliche Behandlung von Selbständigen, Unternehmen und Gewerbetreibenden ab dem 1.3.2021?

Bereits im 1. Lockdown, aber auch zu Beginn des 2. Lockdowns hat die Rechtsprechung - von wenigen Ausnahmen abgesehen - fast alles für rechtskonform gehalten, was damals angeordnet worden ist, wobei fast alle Verfahren Eilverfahren waren, die eine umfassende Prüfung der Rechtmäßigkeit nicht erlaubten.

Deutlichere Worte kamen bereits Ende des 1. Lockdowns vom Bundesverfassungsgericht, das in seinem Verfahren zwar auch die Ansicht vertrat, dass die Maßnahmen bei summarischer Prüfung in Ordnung gehen, aber im Hinblick auf die massiven Eingriffe in diverse Grundrechte sehr bald derartige Eingriffe aufhören müssen.

Jetzt sollen sie zumindest für wenige ab dem 1.3.2021 aufhören.

Aber warum nicht für die Gastronomie, den Einzelhandel, Fitnessstudios u.s.w. ?

Sind nicht alle gleich zu behandeln?

Wenn man sich die Statistiken des RKI und dessen regelmäßig veröffentlichte Berichte anschaut, fiel bereits im vergangenen Jahr auf, dass die großen Zahlen der Ansteckungen nicht aus der Gastronomie, dem Einzelhandel, Fitnessstudios u.s.w. stammen, sondern ganz andere "Herde" hierfür verantwortlich sind.

Und nun? Die Werte sinken, auch wenn die Mutationen sich noch nicht verfestigt haben, und dennoch werden manche bevorzugt und andere nicht? Nach dem Willen mancher Politiker sollen Gastronomie und Einzelhandel u.s.w bei Inzidenzen um die 20 wieder aufmachen dürfen.

Aber was ist dann mit Art. 3 GG, der den Gleichheitsgrundsatz beinhaltet?

Das Bundesverfassungsgericht entnimmt Art. 3 Abs. 1 das Gebot „Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden“ und entsprechend „weder wesentlich Gleiches willkürlich ungleich, noch wesentlich Ungleiches willkürlich gleich“ zu behandeln. Das führt unmittelbar zur sog. Willkürformel, die für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung lediglich einen sachlichen Grund verlangt und damit zum Ausdruck bringt, dass sich dem Art. 3 Abs. 1 GG keine prinzipielle Wertung zugunsten einer Gleichbehandlung entnehmen lässt.

Anders ausgedrückt: Art. 3 Abs. 1 GG wertet nicht, sondern verlangt Gründe. Da dies recht inhaltsleer war, änderte das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung.

Daher ging das Gericht zu der Definition über, nach der das Gleichheitsgebot verletzt war, „wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten.“ Anders als vorher reichte nunmehr nicht mehr irgendein sachlicher Grund zur Rechtfertigung aus; dieser musste vielmehr in einem angemessenen Verhältnis zur Ungleichbehandlung stehen.

Aber was soll der Grund sein, der ab dem 1.3.2021 eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen soll?

Die Infektionsgefahr besteht nach wie vor. Sie wird frühestens enden, wenn der überwiegende Teil der Bevölkerung 2 mal geimpft ist, also irgendwann Ende 2021.

Dass es in manchen Geschäftsbereichen zu weniger Infektionen kommt als in anderen ist bislang nicht belegt.

Wenn man also den Maßstab nimmt, den Art. 3 GG dem Gesetzgeber auferlegt, ist die unterschiedliche Öffnungsstrategie mit dem Grundgesetz unvereinbar, wobei nebenbei auch noch die Art. 12 und 14 GG, sowie Art. 2 GG tangiert werden.

Mal schauen, ob die Justiz diesmal einen Riegel vorschiebt...

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