Was ist denn bitteschön eine Erstberatung im Verwaltungsrecht?

Kosten, Nutzen und ein typischer Fahrplan bei Problemen mit Behörden und Verwaltungen

Zum Begriff der Erstberatung ist unterschiedliche Rechtsprechung ergangen, auch in die anwaltliche Fach- und Praxisliteratur hat der Begriff – allerdings sehr zaghaft - Eingang gefunden, ohne dass der Gesetzgeber selbst dieses Wort verwendet. Was ist also damit gemeint? § 34 Abs. 1 RVG regelt:

„Für einen mündlichen oder schriftlichen Rat oder eine Auskunft (Beratung), die nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammenhängen, […] soll der Rechtsanwalt auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken, soweit in Teil 2 Abschnitt 1 des Vergütungsverzeichnisses keine Gebühren bestimmt sind. Wenn keine Vereinbarung getroffen worden ist, erhält der Rechtsanwalt Gebühren nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Ist im Fall des Satzes 2 der Auftraggeber Verbraucher, beträgt die Gebühr für die Beratung oder für die Ausarbeitung eines schriftlichen Gutachtens jeweils höchstens 250 Euro; § 14 Abs. 1 gilt entsprechend; für ein erstes Beratungsgespräch beträgt die Gebühr jedoch höchstens 190 Euro."

Das im letzten Halbsatz benannte „erste Beratungsgespräch" ist es also, das kurz „Erstberatung" genannt wird.

Was meint "Erstberatung"?

Schon die alte - und zwischenzeitlich außer Kraft getretene Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO) kannte hierfür eine Antwort. Eingeführt und gesetzlich vorgegeben war schon vor Jahrzehnten zunächst nur ein zeitliches oder numerisches Moment. Suchte ein Mandant zum ersten Mal einen Rechtsanwalt auf, löste er eine so genannte Erstberatungsgebühr aus. Fand ein zweites Gespräch statt, war der gesetzliche Rahmen (des damaligen § 20 BRAGO) bereits verlassen. Ein zeitlicher Umfang, der Rahmen der anwaltlichen Prüfungs- und Beratungspflicht oder Grenzen der anwaltlichen Haftung für einen derart gebührenrechtlich beschränktes „Mini-Mandat" waren durch den Gesetzgeber nicht geregelt worden.

Schon immer galt: es gibt keine zweite Erstberatung!

Was sich dann mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetzt (RVG) änderte, lässt sich in eine Faustformel bringen: Verbraucherschutz, Mündlichkeit und Gebührenfreiheit.

Inhaltliches Ziel des Gesetzgebers war es, für die Arbeitsbereiche der Beratung und Erstattung von Rechtsgutachten ebenso wie für die Mediation keine Gebührentatbestände mehr vorzuhalten. Eine Soll-Vorschrift sollte den Abschluss einer Vergütungsvereinbarung zwischen Mandant und Rechtsanwalt fordern und fördern. Nur, wenn keine Gebührenvereinbarung getroffen werde, sollte sich die Gebühr nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestimmen. Die Erstberatungsgebühr für Verbraucher sollte daher offenbar auch gerade vor dem Hintergrund der fehlenden Vereinbarung beibehalten werden.

Gleichzeitig sollte auch in Abgrenzung zur alten Regelung der BRAGO auf die Mündlichkeit besonders abgestellt werden: „Während die Regelung der BRAGO für jede Form der ersten Beratung gilt, soll die neue Regelung nur für ein erstes Beratungsgespräch gelten. Der schriftliche Rat wird nicht mehr erfasst." (BR-Drs. 830/03 = BT-Drs. 15/1971, 239)

Die hieraus resultierende Faustformal ergibt somit nach der jetzigen Rechtslage für den Verbraucher bei einer ersten mündlichen Besprechung das eingangs beschriebene Kostenrisiko von maximal 190,- € zzgl. MwSt., ein höheres Kostenrisiko kann erst durch ein Folgegespräch bzw. einen weitergehenden Auftrag an den Rechtsanwalt entstehen oder aber im Rahmen einer individuellen Vergütungsvereinbarung.

Der Charakter der Erstberatung ist also im Wesentlichen durch äußere Rahmenbedingungen (Anwesenheit des Anwalts, erstes Gespräch) oder durch negative Abgrenzung (kein schriftlicher Rat, keine Tätigkeit nach Außen) bestimmt.

In der Rechtsprechung und der Literatur umstritten ist,

• ob der zeitliche Rahmen lediglich Indiz für eine Erstberatung ist (Kriterium Zeit),
• ob das Beschaffen von Informationen und das Kundigmachen des Rechtsanwalts vor der Erstberatung gefordert oder lediglich sinnvoll ist (Kriterium Vorbereitung),
• ob insbesondere das Ab- bzw. Zuraten zu einem Rechtsmittel in einem angemessenen Verhältnis zur anwaltlichen Haftung und der – begrenzten – Vergütung steht (Kriterium Haftung).

Was kann eine solche Erstberatung im Streit mit Behörden leisten?

Bei den hier thematisierten Erstberatungen für Verbraucher steht immer der Einzelne dem Staat als solchem gegenüber. Dabei ist es sogar unerheblich, ob der Mandant z.B. durch ein Beamtenverhältnis in den Staat integriert ist, hinsichtlich der zu führenden Streitigkeiten wird er immer ein Ungleichgewicht zwischen seiner (Einzel-)Position und der des Staates, vertreten durch seine Behörden, empfinden.

Als besondere Errungenschaft des modernen Rechtsstaats steht dem Einzelnen grundsätzlich Rechtsschutz auch gegen seinen Staat zu. Nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Regelung stellt jedoch nur eine Mindestanforderung dar und hindert den Gesetzgeber grundsätzlich nicht daran, den Gerichten auch andere Aufgaben als die des Individualrechtsschutzes zuzuweisen.

Folgerichtig bestimmt § 42 Abs. 2 VwGO als Grundsatz, der Kläger muss, wenn seine Klage zulässig sein soll, geltend machen, durch einen Verwaltungsakt oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein.

Dies dürfte der statistische Regelfall sein, d.h. bereits im Rahmen einer verwaltungsrechtlichen Erstberatung sind die Grundvoraussetzungen einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu prüfen, jedenfalls aber in Erwägung zu ziehen.

Probleme bei einer Erstberatung im Verwaltungsrecht

Schwierigkeiten bestehen nach meiner anwaltlichen Erfahrung oft darin,

• dass der Mandant nur über einen (geringen) Teil an Informationen bzw. Unterlagen verfügt,
• unklar ist, ob neben dem Schriftverkehr auch mündliche Anträge gestellt, Verwaltungsakte erlassen oder sonstige Vereinbarungen getroffen bzw. Informationen ausgetauscht worden sind,
• der Mandant typischerweise nicht alle zuständigen Stellen der Verwaltung benennen kann oder nicht weiß, welche Zuständigkeiten bestehen,
• darüber hinaus auch, dass ein subjektiv empfundenes Rechtsschutzbedürfnis nicht dem objektiv erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis entspricht.

Die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels lassen sich in dem ersten Gespräch mit dem Mandanten zumeist abschließend nicht beurteilen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Mandant den anzufechtenden Verwaltungsakt und sonstige Unterlagen erstmals zu dem Gespräch mitbringt, so dass sich der Rechtsanwalt vor dem Gespräch nicht über den bisherigen Sach- und Streitstand informieren konnte.

Es ist daher häufig die erste Aufgabe des Rechtsanwalts festzustellen, inwiefern der Sachverhalt bereits bekannt ist und als gesichert – evtl. sogar unstreitig – gelten kann. Sodann ist herauszuarbeiten, welche weiteren Informationen erforderlich sind.

Anders als in zivilrechtlichen Verfahren kommen hierbei nicht nur die Informationen des Mandanten selbst oder eines Dritten in Betracht, sondern in ganz besonderer Weise auch die Informationen der Behörde, also des Gegners.

Hierfür hält sowohl das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht in § 29 Abs. 1 VwVfG, wie auch das Prozessrecht über § 100 Abs. 1 VwGO spezielle Akteneinsichtsvorschriften vor. Diese beschränken sich jedoch auf die jeweils unmittelbaren Verfahrensbestandteile.

... und dann beginnt die eigentliche Arbeit!

Ergibt die erste Sachverhaltserfassung, dass darüber hinaus weitere Informationen notwendig sind oder sein könnten, kommt auch eine ergänzende Inanspruchnahme von allgemeinen Informationsrechten nach den Informationsfreiheits- oder Transparenzgesetzen der Länder bzw. des Bundes, schließlich auch die Inanspruchnahme spezialgesetzlicher Akteneinsichts- oder Auskunftsrechte.

Damit mündet aber die Sachverhaltsklärung und insbesondere die Strategie zur weiteren Aufklärung im Regelfall in einer sofortigen anwaltlichen Tätigkeit gegenüber dem (späteren) Verfahrensgegner. Dass dies zunächst aber noch zur Informationsbeschaffung und somit auch zur Klärung einer späteren Verfahrensstrategie dient, dürfte sich ebenfalls von zivilrechtlichen Verfahren unterscheiden.

Sodann sind häufig bereits im Rahmen der Erstberatung gesetzte Fristen zu thematisieren. Hierbei kommen sowohl behördliche wie auch gesetzliche Fristen, auch dem Mandanten unbekannte Fristen oder von der Rechtsprechung selbstständig entwickelte Fristen in Betracht.

Ist eine abschließende Beurteilung innerhalb der laufenden Frist nicht möglich, so kann zunächst zur Fristwahrung ein Widerspruch ohne Begründung eingelegt und die Begründung später, gegebenenfalls nach einer Akteneinsicht, nachgereicht werden. Gleiches kommt auch für die Einlegung einer Klage in Betracht, wobei hier ein erhöhtes Kostenrisiko besteht.

An dieser Stelle erweist sich das Verwaltungsrecht als besonders bürger-/klägerfreundlich, da namentlich eine Begründungspflicht für einen Widerspruch nicht besteht, ebenso gibt es keine Begründungsfristen für Widerspruch oder Klage.

Es kommt vor, dass Mandanten gegen einen Verwaltungsakt Argumente vortragen, die offensichtlich nicht stichhaltig sind. Dies ist für die Erstberatung unschädlich. Damit ist aber noch nichts Endgültiges über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts und damit die Aussichten eines Rechtsmittelverfahrens gesagt. Gerade vor dem Hintergrund der eigenen Ermittlung des Rechtsanwalts (Akteneinsicht, u.ä.) sowie der Amtsermittlung des Gerichts ist der Gewinn neuer Erkenntnisse der Regelfall, nicht die Ausnahme.

Schließlich bestehen auch im Verwaltungsrecht besondere Haftungsrisiken des beratenden Rechtsanwalts. Das Risiko ist häufig deshalb besonders groß, weil die anzufechtenden oder zu begehrenden Verwaltungsentscheidungen und -handlungen eine langanhaltende Tragweite haben. Die Anfechtung einer dienstlichen Beurteilung eines Beamten kann Auswirkungen auf seine nächste Beförderung, mithin aber auch auf seinen gesamten weiteren Berufsweg haben, gleiches gilt für einen Rechtsstreit um das Bestehen einer Schul-, Ausbildungs-, Studien- oder Examensprüfung. Auch im Baurecht sind Fehlberatungen besonders risikobehaftet, da z.B. Baukosten, Abrisskosten, Gesundheitsgefährdungen und -beeinträchtigungen in das Risiko mit einbezogen werden müssen.

Fazit für potentielle Mandnaten

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass dem verwaltungsrechtlichen Mandat für einen Verbraucher eine besondere Bedeutung zukommt. Die Erstberatung dient maßgeblich der ersten Sachverhaltserfassung und der Vorbereitung für weitere Informationsbeschaffungen. Hierfür stehen besondere Rechtsmittel, wie z.B. Akteneinsichten, zur Verfügung.

Fahrplan mit 10 Punkten für das erste Gespräch

Führt man nunmehr diese juristischen und praktischen Erkenntnisse vor dem Hintergrund des Verwaltungsrechts zusammen, ergibt sich ein mögliches Schema einer anwaltlichen Erstberatung:

1. Vor Beratungsbeginn (möglich schon bei der Terminvereinbarung auch mit nichtanwaltlichen Mitarbeitern) ist deutlich zu machen, dass ein Erstgespräch geführt wird, dessen ausschließlicher Inhalt in einer Beratung besteht, die mündlich und nur im Innenverhältnis erfolgt.
2. Ob weitere Aufträge seitens des Mandanten erteilt, weitere Beratungs- oder Vertretungstätigkeiten erfolgen, ist nicht Voraussetzung der Erstberatung, sondern dies sind mögliche Ergebnisse.
3. Ob der Rechtsanwalt sich anhand der Unterlagen des Mandanten bereits vorab kundig machen möchte ist sowohl positiv (vorherige Übersendung von Unterlagen) wie auch negativ (Sichtung der Unterlagen in der Beratung, ggf. später) deutlich zu machen.
4. Der zeitliche Rahmen einer Erstberatung sollte möglichst schon vor dem Gespräch (zumindest typisierend) besprochen werden.
5. Gegenstand der Erstberatung selbst ist sodann eine Auftrags- und Erwartungsklärung durch den Rechtsanwalt.
6. Sodann ist der Sachverhalt zu erörtern, ggf. sind Unterlagen auszuwerten. Im Wesentlichen dürften mögliche Rechtsmittel vorbesprochen und weitere benötigte Informationen (grob) herausgearbeitet werden.
7. Im Mittelpunkt steht, soweit möglich, die erste (vorläufige) juristische Bewertung des bisher bekannten Sachverhalts.
8. Eine Chancen-, Risiko- und Kostenaufklärung schließt die Erstberatung ab.
9. Es ist nicht Gegenstand einer Erstberatung im gesetzlichen Sinne, weitere Tätigkeiten zu entfalten. Hierzu kann dem Mandanten ein Angebot für eine außergerichtliche oder gerichtliche Tätigkeit unterbreitet werden.
10. Eine Ergebnissicherung ist für den Rechtsanwalt empfehlenswert, nicht aber als Dokumentation für den Mandanten Inhalt der (mündlichen) Erstberatung.

Die anwaltliche Praxis in unserer eigenen Kanzlei zeigt, dass insbesondere die Abfolge dieser Gesprächsabschnitte typisch ist.

Im Ergebnis verlässt der so beratene Mandant die verwaltungsrechtliche Beratung mit dem Wissen um eine erste Einschätzung seines Sachverhalts nebst Anhaltspunkten zur weiteren Informationsbeschaffung, Rechtsmitteln und möglichen Strategien. Er kann somit in die Lage versetzt werden, eigenständig über die nächsten Schritte und Aufträge an den Rechtsanwalt selbst zu entscheiden. Probieren Sie's aus!

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