Wettbewerbsrecht im Gesundheitssektor

Mehr zum Thema: Wettbewerbsrecht, Gesundheitssektor, Gesundheits-Modernisierungs-Gesetz
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Ein Überblick

Wie kaum ein anderer Bereich ist der Gesundheitssektor in den letzten Jahren einer rechtlichen Umgestaltung unterworfen. Insbesondere durch das Gesundheits-Modernisierungs-Gesetz (GMG), kam der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, den Wettbewerb im Gesundheitsmarkt zu etablieren.

Eine Neuentwicklung war die Zulässigkeit des Versandhandels von (verschreibungspflichtigen) Medikamenten über das Internet, die Einführung von medizinischen Versorgungszentren, die Herausnahme der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel (OTC-Präparate) aus der Kostenerstattung sowie die Anpassung des Standesrechts an die europäischen Wettbewerbsregeln.

Christian  Reckling
seit 2010 bei
123recht.de
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Steinhöft 5-7
20459 Hamburg
Tel: +49 40 - 317 669 00
Web: http://www.pruefung-anfechten.de
E-Mail:
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Antwortet: ∅ 12 Std. Stunden

Als Werbender im Gesundheitssektor, insbesondere als Apotheker, ist es nunmehr unerlässlich Marketing-Maßnahmen zu ergreifen, um im Wettbewerb dauerhaft bestehen zu können. Damit einher sind jedoch Risiken, aber auch Chancen verbunden. Die Gefahr von Verstößen gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG) kann – gerade im Bereich des E-Commerce – zu hohen Abmahnkosten, aber auch zu straf- oder berufsrechtlichen Konsequenzen führen. Neben Apothekern und Ärzten können auch Werbeagenturen, Pharmakonzerne oder andere Firmen, die dem besonderen Standesrecht nicht direkt unterliegen, unter bestimmten Voraussetzungen einen Wettbewerbsverstoß begehen.

Trotz dieser Risiken sollten die Chancen des aktiven Marketings, gerade durch die Liberalisierung des Wettbewerbsrechts, genutzt werden. Wer also mit einer medizinischen Wirkung eines Produktes oder einer Dienstleistung werben möchte, sollte sich genau über den rechtlichen Rahmen informieren.

Insbesondere für Apotheker, Ärzte und Internetplattformen, die online und/oder offline aktiv sind, stehen wir als Anwälte mit besonderer Erfahrung im Internet und den Neuen Medien gerne beratend zur Verfügung.

Die nachfolgenden Fragen und Antworten geben einen kurzen Überblick über das Wettbewerbsrecht im Gesundheitsmarkt.

1. Welche Werbeobjekte fallen in den Anwendungsbereich des Gesetzes?

Durch das HWG wird die Werbung für Arzneimittel, Medizinprodukte und sonstige Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, die laut Werbeaussage der Linderung, Erkennung oder Beseitigung von Krankheiten dienen, eingeschränkt. Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist also erkennbar weit. Neben den klassischen Anbietern von Heilmitteln, wie Ärzten, Apothekern oder Pharmaunternehmen, sind auch Branchen betroffen, die auf den ersten Blick nicht in den medizinischen Bereich gehören. Daneben spielen die Apotheken-Betriebsordnung, das Arzneimittelgesetz, das Lebensmittel- und Futtermittelgesetz, die Arzneimittelpreisverordnung und für die Online-Shops das Telemediengesetz eine wichtige Rolle und sind in den rechtlichen Überlegungen zu berücksichtigen.

2. Fallen auch Lebensmittel in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes?

Nein, grundsätzlich nicht. Arzneimittel und Lebensmittel stehen seit der Gesamtrechtsreform des Lebensmittelrechts in einem Ausschließlichkeitsverhältnis; ein Mittel ist entweder Arzneimittel oder Lebensmittel. Um ein Mittel als Arzneimittel einzustufen, bedarf es daher stets einer positiven Feststellung, dass das Mittel überwiegend zu anderen Zwecken als zu Ernährungs- oder Genusszwecken bestimmt ist. Allerdings gibt es auch Mittel, bei denen eine Differenzierung nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist.

Darüber hinaus hat sich die Werbung für Lebensmittel an zahlreichen gesetzgeberischen Vorgaben, insbesondere an Hinweis- und Kennzeichnungspflichten auszurichten und messen zu lassen.

3. Was muss ich als Werbender bei Internetauftritten im Rahmen des HWG beachten?

Grundsätzlich sind Internet-Informationen jedem zugänglich. Deshalb ist eine ausschließlich werbliche Adressierung einer Arzneimittel-Online-Werbung per Internet an ein Fachpublikum kein geeigneter Weg der Selektion. Es bedarf daher einer Regelung der Zugangsberechtigung für Fachkreise. Daneben sind bei der Erstellung einer Internetseite die Pflichtangaben nach § 4 HWG und die Werbebeschränkungen des § 11 HWG für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu berücksichtigen. So dürfen z.B. nur die bezeichneten Fachkreise Links auf fachliche Veröffentlichungen setzen. Bei der Aufnahme von Gästebüchern in das Internetangebot ist darauf zu achten, dass mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, nicht geworben werden darf.

Außerdem darf eine Internetpräsenz keine fremd- oder fachsprachlichen Begriffe enthalten. Heilmittel dürfen darüber hinaus nicht beworben werden, indem Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von angehörigen der Heilberufe, des Heilgewerbes oder des Arzneimittelhandels zu sehen sind. Da solche Verstöße - neben möglichen Abmahnungen durch Wettbewerber - durch das HWG strafrechtlich sanktioniert werden, ist eine Einhaltung dieser Regeln besonders zu empfehlen.

Neben den Vorgaben des HWG, die hier nicht abschließend ist, muss sich die Werbung auch an den Vorgaben des UWG messen lassen, so beispielsweise in Fällen von irreführender und vergleichender Werbung. Auch die Hinweis- und Kennzeichnungspflichten im Rahmen der Preisangabenverordnung (PAngV) müssen berücksichtigt werden.

4. Wie kann ich mich als Wettbewerber gegen Verstöße gegen das HWG schützen?

Ein Verstoß gegen Verbote des HWG oder die Vernachlässigung seiner Gebote ist als Folge dessen zugleich unlauterer Wettbewerb i.S.d. UWG in der Kategorie des Behinderungswettbewerbs, ohne dass weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Bevor es zur gerichtlichen Durchsetzung eines etwaigen Unterlassungsanspruchs kommen kann, hat die Abmahnung im Wettbewerbsrecht (einschließlich dem Heilmittelwerberecht) eine besondere Bedeutung und ist in § 12 Abs. 1 UWG gesetzlich normiert. Bei der Abmahnung handelt es sich um eine außergerichtliche Aufforderung, eine wettbewerbswidrige Handlung zu unterlassen. Ist die Abmahnung berechtigt und kommt der Verletzer dieser nicht nach, so empfiehlt es sich den Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen. Dabei sind jedoch eine Vielzahl von prozessualen Hürden, beispielsweise die Einhaltung von Fristen, zu beachten. Wir beraten Sie gerne, falls Sie aus diesen Bereichen eine Abmahnung oder einstweilige Verfügung erhalten bleiben. Natürlich beraten wir Sie auch, falls Sie eine einstweilige Verfügung erwirken möchten.

Exemplarische Urteile:

„Geld verdienen auf Rezept" - unzulässige Werbung einer Versandapotheke –

OLG München, Urteil vom 22.03.2007, Az.: 29 U 5300/06

1.
Verspricht eine Apotheke für jedes zuzahlungsfreie Generikum, das auf Kassenrezept eingereicht wird, einen Bonus von 2,50 Euro, so ist das geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen und deshalb gem. § 4 Nr. 1 UWG unlauter.

2.
Verspricht eine Apotheke für jede Medikamentenbestellung eine Gratiszugabe im Wert von 9,30 Euro, so ist das als Angebot einer unzulässigen Zuwendung gem. § 7 I HWG i.V. mit § 4 Nr. 11 UWG unlauter.

Praxishinweis:

Das Urteil zeigt auf, dass sich das Wettbewerbsrecht der Apotheker im Spannungsfeld zwischen publikumsoffensiver Werbung und den durch das Heilmittelwerbe- und Arzneimittelrecht gesetzten Grenzen befindet. Mit neuen Absatzinstrumenten wie Preisnachlässen, Gutscheinen oder Gratis-Leistungen können sich Probleme mit dem Wettbewerbsrecht ergeben. Da der Apotheker als Gewerbetreibender mit anderen gewerblichen Unternehmen - Parfümerien, Drogerien oder Kaufhäusern – im Wettbewerb steht, bedarf es einer umfassenden Rechtsberatung, um künftige „Stolperfallen" zu vermeiden.

Momentan stehen mehrere Arten solcher Verkaufsförderungsmaßnahmen auf dem Prüfstand beim BGH. Die auf Unterlassung in Anspruch genommenen Apothekeninhaber und Unternehmen gewährten Kunden beim Erwerb von (bestimmten) Arzneimitteln oder von sonstigen Produkten nach unterschiedlichen Systemen unter anderem die Rückerstattung der Praxisgebühr, Preisnachlässe, Einkaufsgutscheine oder gar Prämien. Ihnen wird jeweils ein Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Preisbindungsvorschriften (§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 AMG und den §§ 1, 3 AMPreisV) sowie ein Verstoß gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (§ 7 HWG) vorgeworfen.

Verkündungstermin ist anberaumt auf den 17.08.2010. Man darf auf die wegweisende Entscheidung des BGH gespannt sein. Der BGH wird zu entscheiden haben, welche Beurteilung der Berufungsgerichte zutreffend ist und ob derartige Bonussysteme in Apotheken zulässig sind.

Heilmittelwerbegesetz verbietet absatzfördernde Äußerungen über Anti-Baby-Pille in Internetforen

LG München, Urteil vom 04.11.2008, Az. 33 O 20212/07

Wird im Rahmen eines ausschließlich durch Werbung finanzierten Internet-Shopping-Portals, in dem Erfahrungsberichte von Nutzern zu Waren und Dienstleistungen sowie Preisvergleiche eingestellt und automatisch Werbeelemente und Produktangebote eingeblendet werden, für eine Antibabypille geworben, indem etwa auf eine bestimmte Platzierung in "Hitlisten" oder auf günstige Bestellmöglichkeiten bei Online-Apotheken hingewiesen wird, so handelt der Betreiber des Shopping-Portals selbst als Täter wettbewerbswidrig, auch wenn er in den Absatz des Arzneimittels nicht unmittelbar eingebunden ist. Insbesondere im Hinblick auf die hohe Bedeutung der Werbebeschränkungen des HWG ist er im Rahmen seiner Prüfungspflicht verpflichtet, seine (Werbe-)Vertragspartner zur Beachtung der bestehenden Werbeverbote anzuhalten und unzulässige Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu verhindern.

Praxishinweis:

Das Urteil zeigt, dass gerade durch das Marketinginstrument Internet viele neue und noch ungelöste Rechtsprobleme im Bereich des Heilmittelwerberechts auftauchen. Die Werbung i.S.d. HWG bleibt weiterhin stark reglementiert und die unbestimmten Rechtbegriffe führen oftmals zu Missverständnissen.

Für alle weiteren Fragen zum Thema Wettbewerbsrecht im Gesundheitssektor (einschließlich im Apothekenmarkt) stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Wir unterstützen Sie proaktiv und zeigen Ihnen Wege und Möglichkeiten auf, um ein effektives und effizientes Marketing im Gesundheitssektor durchzuführen.

Christian Reckling ist Partner und Rechtsanwalt in der Kanzlei SCHLÖMER & SPERL Rechtsanwälte.

Steinhöft 5 – 7 Haus am Fleet

20459 Hamburg

Tel.: (040) 317 669 00

Fax: (040) 317 669 20

www.schloemer-sperl.de
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