Ist eine Kündigung per Fax rechtswirksam und somit fristwahrend?

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Ist eine Kündigung per Fax rechtswirksam und somit fristwahrend?

Elektronische Erklärungen sind zwar grundsätzlich rechtswirksam, ihr gerichtlicher Beweiswert aber ist von der Fälschungssicherheit des Mediums abhängig. Fehlt dem elektronischen Dokument die Urkundenqualität - wie im Fall Telefax - so wird es beweisrechtlich als Objekt des Augenscheins bewertet. Es unterliegt damit der freien richterlichen Beweiswürdigung, in die neben der Fälschungssicherheit natürlich auch Kriterien wie das Vorhandensein von Sendeprotokollen oder aber Zeugenaussagen einfließen.

In vielen Fällen werden Telefaxe vor Gericht als Beweis nicht anerkannt, allenfalls der Inhalt des Faxes kann in die Würdigung mit einfließen. Beispiele: Die Übermittlung einer schriftlichen Bürgschaftserklärung zur Übernahme einer Kreditbürgschaft bei einer Bank z.B. wird per Fax nicht anerkannt. (BGH, IX ZR 259/91). Auch eine Prozessvollmacht, die per Telefax verschickt wurde, ist nicht ausreichend: Das Original muss vorgelegt werden (Bundesfinanzhof, Az. VII R 63/95).

Auch das Vorliegen eines Sendeprotokolls ändert daran nichts: "Der Nachweis eines Zugangs per Telefax kann nicht durch den Beweis des Absendens geführt werden. Das Vorliegen eines Sendeprotokolls begründet keinen Anscheinsbeweis." (OLG München, Az. 7 U 5553/92 v. 16.12.92), und: "Ein Telefax-Sendeprotokoll stellt wegen der Manipulationsmöglichkeiten nur ein Indiz für den Zugang eines Schreibens dar. Bestreitet der Empfänger den Zugang und legt seinerseits ein Protokoll vor, welches das Fax als nicht eingegangen ausweist, so ist das Indiz des Sendeprotokolls entkräftet." (LG Darmstadt, Az. 9 O 170/92 v. 17.12.92)

Dieser Sichtweise hat sich auch der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) bereits im Dezember 1994 in einem Grundsatzurteil angeschlossen: Das Sendeprotokoll beweist nichts. Es belegt nur die "ordnungsgemäße Absendung der Fernkopie. Defekte im Empfangsgerät, z.B. Papierstau oder Leitungsstörungen können zum Scheitern der Übertragung führen, ohne daß dies im Sendebericht ausgewiesen wird."

Um auf Nummer sicher zu gehen, sollte sich der Versender den Erhalt des Faxes vom Empfänger schriftlich z.B. durch ein Antwortfax bestätigen lassen. Ist dies nicht möglich, sollte der Versender eine Dritte Person mit dem Versand beauftragen und sich von diesem neben dem Sendeprotokoll eine eidesstattliche Versicherung über den ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf des Versands geben lassen (BGH, X ZB 20/92 v. 17.11.'92). Diese Sichtweise hat sich auch bei z.B. Bürgschaftserklärungen (BGH, IX ZR 259/91 v. 28.01.93) oder fristwahrenden Schriftsätzen über Fax (OLG München, 12 UF 1182/92 v. 10.11.92) durchgesetzt. Schließlich muss auch der Nachweis erbracht werden, dass "organisatorische Maßnahmen" eingesetzt wurden, die nicht nur die "vollständige und fehlerfreie Übertragung des Textes" sondern auch die "abschließende Kontrolle der richtigen Empfängernummer" gewährleisten. (BAG, 2 AZR 1020/94 v. 30.03.95, im Anschluss an BayObLG, 1 Z RR 39/94 v. 13.10.94).

Ist gesetzlich oder vertraglich die Schriftform gem. § 126 BGB vorgeschrieben, so reicht die Sendung eins Faxes nicht aus. Weil ein Fax als elektronisches Dokument die Formvorschrift des § 126 BGB nicht erfüllt. Einzige Ausnahme wäre eine vertragliche Vereinbarung, dass die schriftliche Form auch durch eine elektronische Form ersetzt werden kann, § 126 Abs. 3 BGB.